Прежде чем исследовать правовое регулирование «франчайзинга» в России, определим суть «франчайзинга», его основные положения и формы реализации.
В экономически развитых странах под «франчайзингом» понимают систему отношений, в рамках которой фирмы – владельцы известных, популярных торговых знаков и разработанных технологий, с целью расширения своей деятельности, предоставляют за вознаграждение свои права иным самостоятельным фирмам или предпринимателям, для использования ими в их хозяйственной деятельности, с целью продажи товаров или оказанию услуг.
Термин «franchising» с английского, означает — право, привилегию. В частности таким термином обозначают саму систему вышеуказанных отношений. В то время, термином «франшиза» (franchise (фр.) — льгота, привилегия) обозначают сам договор, на основании которого возникают и действуют такие отношения.
В частности, «франшиза» — это соглашение (договор), согласно которому лицо, имеющие разработанную систему ведения хозяйственной деятельности, дает позволение на использование такой системы иному лицу, согласно установленным требованиям и за плату (вознаграждение).
Правообладатель таких разработок – называется «франчайзер»и он предоставляет пользователю («франчайзи») комплекс принадлежащих ему прав интеллектуальной собственности (товарный знак, фирменное наименование, изобретения и промышленные образцы, ноу-хау, произведения, охраняемые авторским правом и т.п.). Вместе с тем, «франчайзер» предоставляет «франчайзи» постоянную организационную, техническую, коммерческую помощь.
Успешность и распространенность такой формы хозяйственных взаимоотношений определяется тем, что «франчайзер» получает возможность расширить свою деятельность, в том числе, выйти на зарубежные рынки, и для этого ему не нужно открывать отделения, создавать дочерние общества, и тем самым нести дополнительные финансовые издержки. С помощью «франчайзинга» «франчайзер» не только получает вознаграждение за использование его технологий, но и имеет возможность контролировать свою франчайзинговую сеть и проводимую в ней деятельность.
Для «франчайзи» такая система хозяйственных взаимоотношений выгодна тем, что он пользуется уже готовым бизнесом, с применением разработанных и действующих технологических разработок, фирменным наименованием, торговой маркой «франчайзера», его репутацией, коммерческим опытом. Иными словами, «франчайзи» не нужно открывать, развивать новый бизнес, он фактически покупает уже готовый проект вместе с рекламой, маркетингом, репутацией. Это позволяет с самого начала запуска проекта, и с минимальными затратами, получать доход.
Следует отметить, что, как правило, «франчайзинг» не является предметом специализированного законодательства в странах мира. Исключением составляют несколько стран, среди которых, в том числе, США, Франция, Австралия, которые законодательно регулируют преддоговорные отношения между «франчайзером» и «франчайзи». В то же время, в таких странах, как, в частности, Румынии, Украине и Российской Федерации, «франчайзинговые» отношения законодательно регулируются только на стадии выполнения и прекращения договора «франчайзинга».
В частности, в гражданском законодательстве этих стран не предусмотрено обязательство «франчайзера» предоставлять «франчайзи», до заключения договора, информацию о «франшизе». Информация о «франшизе» может быть предоставлена лишь в процессе выполнения договора «франчайзинга», то есть тогда, когда «франчайзи» уже взял на себя определенные обязательства. В связи с этим и возникают частые махинации на рынке»франчайзинговых» услуг[3].
При этом, в законодательстве отсутствуют понятия «франчайзинг», «франчайзер», «франчайзи». (Гражданским кодексом Российской Федерации от 30.11.1994 г. №51-ФЗ (Глава 54))[1]
По своему содержанию и определению, термин «коммерческая концессия» в целом соответствует содержанию «франчайзинга» и «франшизы».
Согласно ст. 1027 Гражданского кодекса[1], по договору коммерческой концессии правообладателем,за вознаграждение, предоставляется пользователю право использовать в его хозяйственной деятельности, принадлежащий правообладателю комплекс исключительных прав, в которые входят: фирменное наименование, фирменное обозначение, коммерческая информация, товарный знак и иные, предусмотренные договором объекты.
Следует отметить, что договор коммерческой концессии в законодательстве России рассматривается как разновидность лизингового договора, поскольку включает элементы лизинговых отношений, возникающие в связи с передачей эксклюзивных прав.
В то же время, в России законодательно урегулировано, что пользователю правообладателем может предоставляться постоянная техническая и консультативная помощь в процессе деятельности.
Это положение договора коммерческой концессии отличает его, в частности, от лизингового договора, который, в свою очередь, не предусматривает возможности предоставления постоянной технической и консультативной помощи получателю.
Все это определено тем, что в отличие от лизингового договора, договор коммерческой концессии (договор«франчайзинга») заключается именно с целью создания отдельных хозяйствующих комплексов (ресторанов, гостиниц, магазинов и т.п.), и не ограничивается только покупкой «франшизы», а предусматривает, также, дальнейшие взаимоотношения между правообладателем и получателем таких прав.
Согласно законодательству России, в договоре коммерческой концессии обязательно должны быть предусмотрены способы использования фирменного наименования и коммерческого обозначения правообладателя, условия и размеры вознаграждения[1].
Существенными условиями договора коммерческой концессии, согласно Гражданского кодекса, являются условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю (цена договора) [1].
В частности, в пользу правообладателя («франчайзера») может проводится оплата в виде:
- Паушального взноса. Он выплачивается в момент приобретения «франшизы». Паушальный взнос подразумевает собой начальную плату за приобретение и внедрение получателем технологий, уникальных идей, коммерческой тайны и т.п.
- Роялти. Это регулярные платежи правообладателю, размер и порядок оплаты которых, установлены в договоре. Роялти может быть установлены в процентной ставке от продаж или в фиксированной сумме. При этом часто роялти включают в изначальную стоимость товара.
Согласно законодательству России, договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации. При этом обязанность по регистрации возложена на правообладателя, если иное не решено сторонами.
Отдельно следует отметить тот факт, что согласно российскому законодательству, правообладатель обязан контролировать качество товаров, работ, услуг, предоставляемых, производимых и используемых получателем на основании договора. Это обязанность установлена в пользу правообладателя, с целью поддержания им своей коммерческой репутации.
В то же время, статьей 1034 Гражданского кодекса предусмотрена обязанность правообладателя («франчайзера») удовлетворить претензии конечных потребителей товаров, работ, услуг получателя, в случае не возможности самим получателем удовлетворить такие претензии [1]. Многие правообладатели с этим не соглашаются. В результате, договор коммерческой концессии в практике оформления хозяйственных отношений «франчайзинга» используется редко. Как показывает практика, в большинстве случаев заключается договор или в совокупности договора:
- купли-продажи;
- дилерский договор;
- дистрибьюторский договор;
- партнерский договор;
- о сотрудничестве;
- о совместной деятельности;
- договор на оказание услуг по открытию бизнеса.
Способствованию заключения сторонами с целью оформления отношений «франчайзинга» вышеуказанных договоров, вместо договора коммерческой концессии, является и еще положение ст. 1035 Гражданского кодекса [1].
Согласно, указанной статьи, получатель («франчайзи»), выполнивший все обязательства по договору коммерческой концессии, имеет первоочередное право, после истечения срока действия договора, на заключение такого же договора на тех же условиях и на тот же срок.
Это, в частности, предусматривает, что правообладатель («франчайзер») не сможет пересмотреть условия договора, в том числе, повысить размер вознаграждения, дополнить или исключить ранее оговоренные условия.
Данное условия, с учетом не стабильной экономической ситуации, как в мире, так и в России, способствует тому, что при оформлении «франчайзинга», стороны используют иные формы договоров, а не договор коммерческой концессии.
В целом, законодательство России, регулируя правоотношения по «франчайзингу» (коммерческой концессии), устанавливает как обязательные положения, которые должны быть выполнены при заключении и выполнении договора, так и факультативные – по которым стороны самостоятельно принимают решения о включении или нет их в свое соглашение.
В частности, к обязательным положениям договора коммерческой концессии, кроме вышеуказанных, относятся:
- получатель обязан использовать переданные ему исключительные права только способами, предусмотренными в договоре;
- получатель обязан сохранять и не разглашать коммерческую информацию, полученную им от правообладателя;
- получатель обязан проводить деятельность строго в рамках, предусмотренных договором и требованиям правообладателя, в том числе, соответствовать установленному качеству деятельности правообладателя;
- как и сам договор, любые изменения в него, досрочное расторжение, прекращение пользования зарегистрированным объектом исключительного права, подлежат государственной регистрации;
- при переходе исключительного права, переданного по договору коммерческой концессии, к третьему лицу, договор сохраняет силу, а стороной договора становится новый правообладатель (ст.1038 Гражданского кодекса) [1].
Поэтому, по результатам анализа законодательного регулирования «франчайзинговой» деятельности в России, практики ее осуществления, с учетом сущности и понятия «франчайзинга», можем выделить следующие условия, которые должны быть предусмотрены сторонами в заключаемом договоре (договорах):
- права и обязанности сторон;
- товары, услуги, работы, которые предоставляются «франчайзи»;
- сроки, условия, порядок вознаграждения;
- срок действия договора;
- территория распространения «франшизы»;
- формы осуществления контроля над деятельностью «франчайзи»;
- условия, по которым «франчайзи» может продать свой бизнес или передать его иному лицу;
- положения по предоставлению «франчайзи» права использования торгового знака, торговой марки или иных отличительных знаков «франчайзера»;
- юридическую основу для прекращения или возобновления соглашения;
- возможность«франчайзера» вводить новые методы и технологии в действующий бизнес;
- положения по досрочному расторжению соглашения;
- положения о немедленном возвращении по истечению срока действия соглашения любых основных или оборотных средств, принадлежащих правовладельцу («франчайзеру») или другому законному владельцу.
Также, необходимо учесть, что при оформлении отношений «франчайзинга»в России,кроме вышеуказанной Главы 54 Гражданского кодекса, следует также руководствоваться Разделом IV этого кодекса [1].
В Разделе IV Гражданского кодекса изложены:
- основные положения об исключительных правах, которые могут передаваться путем «франчайзинга»;
- положения о товарном знаке, знаке обслуживания и наименования места происхождения товара;
- условия приобретения, пользования и распоряжения результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации;
- положения патентования;
- основные положения лицензионных соглашений и прочее.
Многие положения указанного раздела носят императивный характер, и не могут быть нарушены или игнорированы условиями соглашения по коммерческой конфессии (в том числе, иными договорами, которыми передаются в пользование исключительные права правообладателя).
Кроме того, Россия присоединилась к Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 года [2], которая до сих пор является важнейшим международным документом, охраняющим право на товарные знаки, знаки обслуживания, торговые наименования и т.п.
Учитывая изложенное, в России заложены предпосылки для развития «франчайзинговых» систем, которые нашли столь широкое и популярное распространение в мире, и в России в том числе. Законодательство России регулирует наиболее общие правоотношения коммерческой концессии («франчайзинга»), но в практике деятельности «франчайзинга» возникает и возникнет множество вопросов, которые предстоит решить, а потому, законодательное регулирования «франчайзинга» в России необходимо и дальше разрабатывать и совершенствовать.
Библиографический список
- Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 1996.- № 5.
- Конвенция по охране промышленной собственности от 20.03.1883 года (ред. от 02.10.1979 г.) // Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?base=LAW&n=5111&req=doc (дата обращения: 04.02.15 г.)
- Российская ассоциация франчайзинга // Режим доступа: https://www.rusfranch.ru/nfr/ (дата обращения: 04.02.15 г.)
Количество просмотров публикации: Please wait