В условиях формирования мирового хозяйственного комплекса, основными векторами развития экономики на надгосударственном уровне выступают интернационализация и глобализация. Многочисленные компании при осуществлении предпринимательской деятельности выходят далеко за пределы национального рынка. В связи с чем, возникает острая необходимость в формировании и эффективной реализации правовых механизмов защиты прав и интересов иностранных инвесторов, первоочередной угрозой которым служит экспроприация.

Практически полвека прошло с того момента, как Верховный суд США констатировал: «существует немного проблем международного права, мнения на которые бы так разделялись, как вопрос ограничения государственной власти экспроприировать иностранную собственность» [1]. Однако до сих пор подобное утверждение не потеряло своей актуальности. Нерешенным остается целый ряд проблем теоретического и практического свойства, связанных с данным явлением:
1. Общее определение понятия экспроприации.
Поощрение и взаимная защита капиталовложений на уровне межгосударственных отношений гарантируются, в первую очередь, посредством двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС). Устанавливая запрет на незаконную экспроприацию и иные произвольные меры государственного воздействия такие соглашения, как правило, не раскрывают их содержания. В связи с чем, конструирование дефиниции рассматриваемого явления и «подведение» под нее конкретных действий государства, что зачастую оказывается весьма сложным, всецело ложится на правоприменителя.
В наиболее общем виде экспроприация определяется как насильственное принятие государством материального и нематериального имущества, принадлежащего частным лицам [2]. В доктрине и арбитражной практике выделяются две ее формы: прямая и косвенная. Под первой разновидностью следует понимать действия государства (как правило, принятие нормативного акта), которые однозначно, в незначительный промежуток времени лишают инвестора его титула и, соответственно, того имущества и тех прав, которыми он в связи с ним обладал. Косвенная экспроприация, как справедливо заметил трибунал по делу Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v Tanzania, представляет собой совокупность действий принимающего государства, которая приводит к эффективной потере управления, контроля и использования или значительному обесцениванию стоимости активов иностранного инвестора [3]. Можно выделить несколько типовых «сценариев», разновидностей данной формы.
Достаточно распространенной на практике является так называемая «ползучая экспроприация». В основе нее находится совокупность актов и деяний (неуплата обещанного со стороны государства, отмена выданных разрешений, установление законодательных блоков и т.д.[4]) принимающего государства, каждый из которых в отдельности не образует международного правонарушения. Так, например, в деле Rumeli Telekom v Kazakhstan к явлениям подобного рода была отнесена совокупность таких фактов, как прекращение государственным инвестиционным комитетом инвестиционного соглашения (о предоставлении налоговых и иных льгот совестному предприятию, снижении тарифов) и принятии ряда судебных актов о принудительном выкупе акций инвестора в совместном предприятии [5].
Еще одной разновидностью косвенной экспроприации является, так называемая, “consequential expropriation” (дословно – последующая экспроприация). В общем виде, она сводится к неспособности принимающего государства создавать надлежащие нормативные и административные рамки для осуществления инвестиционной деятельности, оказывать должную поддержку инвесторам. В зарубежной доктрине в качестве примеров такой экспроприации рассматриваются следующие ситуации: принимающее государство, приватизировав государственные предприятия, обещает установить соответствующие регулирующие механизмы, но не делает этого; механизмы созданы, но оказываются крайне неэффективными; государственные органы принимающего государства задерживают сверх срока предоставление инвесторам необходимых лицензий и т.п [6].
Важно заметить, что об экспроприации в подобном аспекте возможно говорить лишь в случае, если у инвестора в соответствии с ДИС имеются законные ожидания на принятие определенных законодательных или административных мер. Само по себе отсутствие эффективных правовых механизмов и институтов в принимающем государстве, существование нормативных и административных барьеров для развития инвестиционной деятельности не образуют правонарушения.
Таким образом, экспроприация в сфере инвестиционных правоотношений представляет собой лишение принимающим государством, его должностными лицами, контролируемыми им компаниями имущества инвестора, в том числе имущественных прав и ожидаемой прибыли, посредством прекращения статуса инвестора, лишения или ограничения возможности осуществления на территории государства предпринимательской деятельности.
2. Конститутивные признаки экспроприационных мер
Экспроприационные меры должны обладать определенным набором признаков, выделяющих их среди других действий принимающего государства. По мнению Р. Долзера, при определении того относятся ли действия государства к экспроприации необходимо оценить тот эффект, который оказали данные действия на права инвестора [7]. Для того, чтобы считаться косвенной экспроприацией правительственные меры должны «эффективно нейтрализовать обладание собственностью» [8], «привести к существенному снижению или полному прекращению выгоды инвестора» [9], «существенным лишениям».[10]
Таким образом, первоочередным конститутивным признаком экспроприационных мер является значительность (чрезмерность) влияния принимающего государства на сферу имущественных и договорных интересов инвестора.
Вторым признаком является продолжительность такого воздействия: «экспроприация предполагает изъятие, которое является постоянным, а не эфемерным или временным [11]. При этом, каких-либо конкретных сроков в рассматриваемом аспекте не существует. Например, в деле Middle East Cement трибунал пришел к выводу, что четыре месяца вмешательства в права собственности инвестора не является эфемерным [12]. С другой стороны, в деле S.D. Myers Inc. v. Government of Canada арбитраж посчитал, что временное ограничение на трансграничное перемещение отходов на 18 месяцев не является экспроприацией бизнеса инвестора по их переработке [13].
Особого внимания заслуживают критерии разграничения экспроприации от некомпенсируемых мер государственного воздействия. Как заметил Броунли, «правомерные государственные меры могут повлиять на интересы иностранцев значительно, не образуя при этом экспроприацию» [14]. В связи с чем, можно заключить, что обозначенных выше признаков не всегда может быть достаточно для решения вопроса относимости конкретных действий к экспроприации.
В ст. 10 (5) проекта Гарвардской конвенции «О международной ответственности государств за ущерб, причиненный иностранцам», к некомпенсируемым государственным мерам было отнесено «изъятие (лишение) имущества вследствие исполнения налогового законодательства, изменения курса валюты, действий компетентных органов в целях поддержания общественного порядка, здоровья или нравственности…». Как было замечено М. Сорнарайах (M. Sornarajah), «недискриминационные меры, связанные … с защитой окружающей среды, территориальным планированием представляют собой некомпенсируемой изъятие, так как они считаются необходимыми для функционирования государства» [15].
В рамках подобных утверждений разграничение экспроприации и мер государственного воздействия проводится по сферам реализации властных полномочий принимающего государства. Это не является в полной мере корректным. Так, одной констатации того факта, что государство действовало в целях защиты окружающей среды, не может быть достаточным для исключения экспроприации. Как было замечено в деле Compania del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica: «Экспроприационные природоохранные меры … равнозначны любым иным экспроприационным мерам… даже если имущество было отчуждено в экологических целях, обязанность выплатить компенсацию сохраняется» [16]. Необходимы дополнительные критерии.
Прежде всего, в основе рассматриваемой дифференциации должен находиться вопрос наличия/отсутствия дискриминации в действиях государства. Как было, например, замечено в деле Fireman’s Fund Insurance Company v Mexico «дискриминация рассматривается в качестве одного из факторов, разграничивающих экспроприацию и неподлежащее компенсированию регулирование со стороны принимающего государства» [17]. Применение данного критерия, однако, не должно быть абсолютным. В тех случаях, когда государство приняло на себя обязательства перед инвестором воздерживаться от осуществления определенных мер и впоследствии их нарушило, вопрос дискриминации подниматься не должен. Действия государства в такой ситуации должны рассматриваться как экспроприация.
Вторым индикатором некомпенсируемых мер государственного воздействия следует признать наличие в действиях инвестора правонарушения.
В тех случаях, когда изъятие имущества инвестора обусловлено исключительно реализацией публичных функций государства и не находится в причинно-следственной связи с действиями инвестора, следует говорить об экспроприации. Так, в цитируемом выше деле Santa Elena принимающее государство изъяло ранее переданные инвестору земельные участки в целях сохранения уникального экокомплекса. Как справедливо вопрошал Хиггинс: «Кто должен платить за заботу об общественных интересах? Представителем общества в целом является государство или собственник инвестиции?» [18]. Очевидно, что ответом на оба вопроса является: «принимающее государство».
Вместе с тем, возможна и иная ситуация. Представим себе, что инвестор, осуществляя на территории иностранного государства предпринимательскую деятельность, причиняет существенный вред его экологической безопасности и отказывается принимать меры по пресечению и ликвидации негативных последствий своих действий. В связи с чем государство изымает у него ранее переданные по СРП объекты. Можно ли говорить в таком случае об экспроприации? Представляется, что, по крайней мере, не всегда. Если изъятие определенного имущества обозначено в качестве санкции за причинение вреда экологической безопасности в подлежащем применению национальном законодательстве и является равнозначным вреду, причиненному инвестором, то следует говорить об некомпенсируемых мерах государственного воздействия.
3. Нарушение договора и экспроприация
Западная доктрина и практика арбитражных трибуналов давно пришли к выводу о необходимости рассмотрения контрактных прав в качестве объектов экспроприации. Как констатировал трибунал при рассмотрении дела Impregilo SpA v Argentine Republic, ««имущество» в контексте экспроприации имеет широкое значение и охватывает любые материальные и нематериальные активы, в том числе договорные права, принадлежащие инвестору» [19]. Существенные же трудности представляет разграничение обычных нарушений договора, которые, как правило, влекут ответственность в соответствии с национальным законодательством, и экспроприации контрактных прав, которая влечет международно-правовые последствия.
На основе анализа арбитражной практики можно выделить несколько критериев для подобного разграничения: 1) В каком качестве выступало принимающее государство? Если оно реализовывало свои публичные суверенные полномочия, то следует говорить об экспроприации; если действовало как сторона контракта, – об обычных договорных нарушениях [20];
2) Составили ли действия принимающего государства нарушение не только договора, но и международного прав, ДИС? Положительный ответ на данный вопрос позволяет констатировать относимость действий государства к экспроприации [21].
В целом, с выделением подобных критериев можно согласиться. Между тем, нельзя не заметить, что, будучи сформулированы достаточно абстрактно, они оставляют широкое поле для судейского усмотрения, носящего оценочно-субъективный характер. Так, в деле Phillips Petroleum Co трибунал счел, что «обжалуемые действия подходят ближе» к экспроприации, нежели обычному нарушению договора [22]. Любое нарушение договора государства с инвестором может с той или иной степенью условности быть «подведено» под нарушение ДИС. Так, уклоняясь от надлежащего осуществления договора, принимающее государство отнюдь не способствуют экономическому сотрудничеству, не поддерживает иностранных инвесторов, что является телеологической основой таких соглашений. Кроме того, нельзя забывать, что в соответствии с так называемой «зонтичной оговоркой» на договорные обязательства может специально распространятся защита ДИС. В связи с чем, нарушение договора автоматически становится нарушением ДИС [23].
Представляется, что при подобных пограничных ситуациях возможно использовать субъективный критерий: если неисполнение государством договора имеет целью лишение инвестора имущества, то следует однозначно говорить об экспроприации. В ином случае, речь, скорее всего, должна идти об обычном нарушении договора. Важным объективным индикатором экспроприации, при этом, должно выступать наличие наряду с непосредственными договорными нарушениями иных сугубо публичных действий государства: отмена в отношении инвестора льгот, отказ в доступе к правосудию и т.п.
С другой стороны, действия государства должны относиться к поведению обычной контрактной стороны в тех случаях, когда они являются ответными мерами на нарушение договора инвесторами. Так, например, в деле Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v Tanzania судом было установлено, что решение ответчика о прекращении договора явилось кульминацией серии нарушений контракта, допущенных инвестором. В связи с этим арбитраж заключил, что действия ответчика представляли собой «обычное поведение контрагента в договоре» [24]. При этом, факт ненадлежащего исполнения инвестором тех или иных обязанностей должен учитываться арбитражем лишь в случаях, когда в рамках соглашения сторон или подлежащего применению национального права, оно рассматривается в качестве достаточно основания для ответных действий контрагента (приостановления исполнения, прекращения договора).
Стремясь сохранить инвестиционную привлекательность, государства разрабатывают достаточно сложные экспроприационные схемы, призванные «маскировать» данный процесс под меры государственного регулирования, обычное поведения контрактной стороны и т.п. В связи с чем, в качестве заключения следует обозначить индикаторы экспроприационных мер:
1 уровень. Базовые экспроприационные характеристики: значительное и продолжительное влияние на сферу имущественных интересов инвестора.
2 уровень. Критерии разграничения с некомпенсируемыми мерами государственного воздействия: сфера осуществления, дискриминационный характер, отсутствие в действиях инвестора правонарушения.
С действиями обычной стороны контракта: властный характер действия государства, нарушение ДИС, нацеленность на изъятие, наличие сугубо публичных действий наряду с договорным нарушением.

Список литературы:
1. Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino , 376 U.S. 398, 424 (1964).
2. Tecmed v. Mexico, para. 161; Lauder v Czech Republic, Final Award, Ad hoc—UNCITRAL Arbitration Rules; IIC 205 (2001), para. 200; M.N. Shaw, International Law. Oxford University Press, 5th ed., 2003. P.740;
3. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v Tanzania, Award and Concurring and Dissenting Opinion, ICSID Case No ARB/05/22; IIC 330 (2008) para. 452.
4. R. Dolzer & M. Stevens, Bilateral Investment Treaties. Kluwer Law International, 1995. P. 100; Restatement (Third) of Foreign Relations Law section 712 cmt. (g) (1989).
5. Rumeli Telekom AS and Telsim Mobil Telekomikasyon Hizmetleri AS v Kazakhstan, Award, ICSID Case No ARB/05/16; IIC 344 (2008).
6. Michael Reisman, Robert D Sloane, Indirect expropriation and its valuation in the BIT Generation [электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.investmentclaims.com/
7. R. Dolzer & M. Stevens, Bilateral Investment Treaties. Kluwer Law International, 1995. – P. 100.
8. CMS v. Argentina, Award, May 12, 2005, 44 ILM (2005) 1205, para. 262; Lauder v. Czech Republic, Award, September 3, 2001, UNCITRAL (United States/ Czech Republic BIT) para. 200.
9. RFCC v. Morocco, Award, December 22, 2003, 20 ICSID Rev-FILJ (2005) 391, para. 69.
10. National Grid P.L.C. v. Argentina (UNCITRAL),November 3, 2008 // http://ita.law.uvic.ca/documents/NGvArgentina.pdf; Pope & Talbot Inc v Canada, Interim Award, Ad hoc—UNCITRAL Arbitration Rules, IIC 192 (2000), para 102.
11. Fireman’s Fund Insurance Company v Mexico, Award, ICSID Case No ARB(AF)/02/01; IIC 291 (2006), para. 176.
12. Middle East Cement Shipping and Handling Co SA v Egypt, Award, ICSID Case No ARB/99/6; IIC 169 (2002), para. 107
13. S.D. Myers Inc. v. Government of Canada, Partial Award of 137November 2000, par. 283.
14. Ian Brownlie, “Public International Law”. Oxford University Press, 6th Edition, 2003. P.509
15. M. Sornarajah, “The International Law on Foreign Investment”. Cambridge University Press, 1994. P. 283.
16. Compañia del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica (ICSID Case No. ARB/96/1), Award, para. 72.
17. Fireman’s Fund Insurance Company v Mexico, Award, ICSID Case No ARB(AF)/02/01; IIC 291 (2006), para. 206.
18. R. Higgins, “The taking of property by the State: Recent Developments in International Law”. Dercouh, 1982. P. 276
19. Impregilo SpA v Argentine Republic, Final award, ICSID Case No ARB/07/17; IIC 498 (2011) para. 270.
20. Impregilo S.p.A. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No. ARB/03/3), Decision on Jurisdiction of 2005, paras. 260–261.
21. См., например: S Schwebel, ‘On Whether the Breach by a State of a Contract with an Alien is a Breach of International Law’ in S Schwebel, Justice in International Law. Cambridge, Cambridge University Press, 1994. P. 425.
22. Phillips Petroleum Co. Iran v. Islamic Republic of Iran, Award No. 425-39-2., 21 IRAN-U.S. C.T.R. 79, signed 29 June 1989
23. C. Schreuer, “Travelling the BIT Route: of Waiting Periods, Umbrella clauses and Forks in The Road”. J. World Inv, 2004. Pp.231-256.
24. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v Tanzania, Award and Concurring and Dissenting Opinion, ICSID Case No ARB/05/22; IIC 330 (2008), para. 492.

Все статьи автора «Vorozhevich»