Сущность судебного контроля составляет самостоятельное познание судом в рамках установленной уголовно-процессуальным законом процедуры тех или иных фактических обстоятельств дела в целях обеспечения на этой основе прав и законных интересов личности в уголовном процессе [2, с. 39]. Анализ УПК РФ позволяет прийти к выводу, что при осуществлении как конститутивного, так и последующего судебного контроля суд принимает непосредственное участие в доказывании юридически значимых фактов и обстоятельств по уголовному делу. В частности, именно на судью законом возлагается обязанность по оценке материалов, прилагаемых к ходатайству о производстве отдельных следственных действий, следователем или дознавателем. Более того, предусмотрено, что если судья при осуществлении последующего контроля установит незаконность уже проведенного следственного действия, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми.

Вопрос об участии одного и того же судьи в доказывании, формах и способах этого доказывания при осуществлении судебного контроля, а в последующем и отправления правосудия является достаточно дискуссионным.

Можно ли считать, что, оценивая законность тех или иных доказательств на досудебной стадии контроля, судья предопределяет свое последующее поведение и заранее формирует мнение о виновности или невиновности подозреваемого или обвиняемого по уголовному делу?

Ни ст. 63 УПК РФ, регламентирующей основания невозможности вторичного участия судьи в рассмотрении уголовного дела, ни иными статьями кодекса не закрепляется положение о запрете осуществления досудебного контроля тем судьей, который в последующем будет рассматривать данный спор по существу. Однако Пленум Верховного Суда России, относительно отдельных форм судебного контроля, указывал на недопустимость предрешения в рамках проверочных процедур фактических обстоятельств, подлежащих разрешению судом первой инстанции.

Возможность предрешения вышеуказанных обстоятельств является возможной ввиду необходимости представления материалов, обосновывающих заявленное следователем или дознавателем ходатайство о производстве отдельных следственных действий.

Конституционный Суд РФ подчеркивает, что суд вправе принимать решения, касающиеся избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, ее отмены или изменения, а также продления срока содержания под стражей только с учетом того, подтверждаются или нет достаточными данными названные в уголовно-процессуальном законе основания применения этой меры пресечения [3].

Аналогичная позиция и у Пленума Верховного Суда РФ, которая строится на том, что следует дать оценку обоснованности выдвинутого против лица подозрения, а также убедиться в достаточности данных об имевшем место событии преступления [4].

Так, в 2007 г. судья Ф. Ленинского районного суда города Саранска Республики Мордовия вынес постановление о заключении М. под стражу. В данном постановлении судья, помимо прочего, указал следующее: М. подозревается в том, что примерно в 2000 году, являясь руководителем организованной преступной группы, организовал деятельность, связанную с приобретением ранее похищенных машин, легализацией их и дальнейшей продажей. Собранные к моменту рассмотрения представления о возбуждения ходатайства об избрании меры пресечения доказательства, свидетельствуют о причастности М. к совершению инкриминируемых деяний. Представленными следственным органом доказательствами подтверждается причастность М. к организованному преступному сообществу, в котором он занимает лидирующее положение». Одновременно с этим, судьей было отмечено, что «…на момент рассмотрения ходатайства остается неустановленным место пребывания неустановленных лиц, причастных вместе с М. к совершению расследуемых преступлений».

На наш взгляд, судья при рассмотрении вопроса о возможности заключения подозреваемого под стражу, явно выразил свое отношение относительно доказанной виновности подозреваемого еще на стадии предварительного расследования. Помимо этого, этот же судья в дальнейшем рассматривал данное уголовное дело по существу. Допущенные нарушения основополагающих принципов беспристрастности и независимости суда, послужили основанием подачи жалобы в Европейский суд по правам человека.

Предусмотренные обязанности прямо распространяются и на судей, осуществляющих досудебный контроль в рамках ст. 165 УПК РФ.

Такой подход представляется весьма правомерным: ограничения конституционных прав участников процесса непозволительны без достаточных к тому оснований, наличие которых и призван удостоверить судья, реализуя процедуру проверки. При этом устанавливаемые им основания, по крайней мере, отчасти, не могут не совпадать с основаниями уголовной ответственности.

Исходя из этого, можно прийти к выводу, что судьей в ходе досудебного контроля частично, но устанавливаются и доказываются признаки объективной стороны преступления, хотя суд не вправе входить в обсуждение о виновности лица. Несмотря на это, надо признать, что факты, установленные в результате этой деятельности, будут оказывать влияние на предварительное формирование мнение у судьи и предрешать разрешение уголовного дела.

Так, в Апелляционном обзоре судебной практики Верховного Суда Республики Коми за 2014 год указывается, что основанием отмены приговора в апелляционном порядке являлось вынесение решения незаконным составом суда. В частности, судья Н., рассматривавший уголовное дело по существу в суде первой инстанции и вынесший приговор, в ходе предварительного производства по уголовному делу давала разрешение на производство обыска в квартире обвиняемого, в порядке, предусмотренном ст. 165 УПК РФ. В постановлении о производстве данного следственного действия она выразила свое отношение относительно явной виновности обвиняемого. Таким образом, был нарушен уголовно-процессуальный принцип беспристрастности и объективности суда.

Исходя из того, что и на теоретическом и на правоприменительном уровне действует положение о незаконности рассмотрения по существу уголовного дела судьей, ранее осуществляющем конститутивный или последующий судебный контроль по данному уголовному делу, предлагается внести соответствующее изменение в ст. 63 УПК РФ, устанавливающее еще одно основание недопустимости участия судьи в рассмотрении уголовного дела.

Право на осуществление предпринимательской деятельности является конституционным правом, что отражено в ч. 1 ст. 8 и ч. 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации[2]. Весьма важной является ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, в которой говорится о том, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Похожее положение содержится в абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ, содержащем следующее положение: гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

С одной стороны, данные формулировки многими юристами воспринимаются как тождественные. С другой стороны, если осуществить грамматическое толкование данных норм, окажется, что конституционная норма строже аналогичной гражданско-правовой: первая допускает ограничения прав и свобод человека и гражданина только федеральным законом; вторая же позволяет делать это на основании федерального закона, т.е. предполагается, что это может произойти на основании Указов Президента РФ или постановлений Правительства РФ, и даже актов министерств и других федеральных органов исполнительной власти – конечно, при условии, что они соответствуют федеральному закону (с учетом положений ст. 3 ГК РФ и того, что гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации на основании п. «о» ст. 71 Конституции РФ).

Очевидно, что конституционная норма в большей степени защищает права и законные интересы граждан, в том числе и предпринимателей.

Исследованию ограничений права на осуществление предпринимательской деятельности посвящен ряд теоретических работ М. В. Блошенко, Ю. В. Гросул, С. М. Салохидиновой, М. В. Саудаханова, С. Г. Страховой и др.

Обратимся к определениям понятия «ограничения права на осуществление предпринимательской деятельности», предлагаемым в юридической литературе.

М.В. Блошенко считает, что ограничения права на осуществление предпринимательской деятельности необходимо рассматривать как прямо установленные законом правила, создающие препятствия для свободного осуществление предпринимательской деятельности, вызванные необходимостью соблюдения прав и законных интересов иных предпринимателей, потребителей, общества в целом. Установление таких ограничений допускается только при наличии обоснованности соразмерности создаваемых препятствий в осуществлении субъективного гражданского права степени охраняемого этим ограничением законного интереса иных лиц[3, с. 6].

Положительным в данном определении является следующее. Безусловно, ограничения права на осуществление предпринимательской деятельности представляют собой правила поведения, причем нормативно закрепленные. Характер изложения этих правил должен быть таким, чтобы исключать многозначное толкование. Данные правила не должны носить латентный характер (когда их требуется выводить путем толкования различных правовых норм). По своему существу анализируемые ограничения, как полагает автор, являются препятствиями. Полагаем, данный термин – «препятствие» несет отрицательную семантическую окраску, и к тому же не является юридическим, поэтому требует замены. К тому же сам автор обозначает вполне «благие» цели установления ограничений права на осуществление предпринимательской деятельности – это обусловлено необходимостью соблюдения как частных, так и публичных прав и законных интересов. Если уточнить, то это скорее необходимость соблюдения баланса частных и публичных интересов.

А.В. Малько, известный теоретик права, также не обошел вниманием исследуемую проблему, правда, он анализирует правовые ограничения в целом (безотносительно ограничения права на осуществление предпринимательской деятельности). Тем не менее, выводы ученого весьма полезны для понимания сути феномена правового ограничения. А. В. Малько рассматривает правовые ограничения как установленные в Конституции РФ и в иных нормативных правовых актах границы, в пределах которых субъекты должны действовать, осуществлять свои права и свободы. Для того чтобы установить эти границы, законодатель использует такие средства, как обязанности, запреты, приостановления и ответственность[4, с. 47]. Сущность правовых ограничений проявляется в том, что они связаны с неблагоприятными условиями (угрозой лишения или даже лишением определенных ценностей) для осуществления собственных интересов субъектов. В итоге конституционное ограничение определяется ученым как «правовое сдерживание противозаконного деяния, создающее условия для удовлетворения общественных интересов в охране и защите» [5, с. 739]. Поясняя свое определение, А. В. Малько отмечает, что указанные ограничения связаны с неблагоприятными условиями (угроза лишения или лишение определенных ценностей) для осуществления собственных интересов субъекта, ибо направлены на их сдерживание и одновременно на удовлетворение интересов противостоящей стороны и общественных интересов в охране и защите; они сообщают об уменьшении объема возможностей, свободы, а значит и прав личности, что осуществляется с помощью обязанностей, запретов, наказаний, приостановлений, мер защиты и т.п., сводящих разнообразие в поведении субъекта до определенного «предельного» состояния; ограничения предполагают снижение негативной активности; они направлены на защиту общественных отношений, выполняют охранительную функцию[6, с. 56-57].

Итак, А. В. Малько использует термин «сдерживание», а не «препятствие», и прямо говорит о том, что такие сдерживания нужны для того, чтобы предупредить совершение правонарушений теми субъектами, в отношении которых установлены ограничения, что, в свою очередь, обусловлено и частными, и публичными интересами (как указывает автор, общественными). В целом это справедливо. Полагаем, что речь должна идти не о неблагоприятных условиях осуществления интересов субъекта, а о последствиях такового, которые могут проявиться в угрозе лишения или лишении определенных ценностей (т. е. того, что объективно (и) или субъективно значимо для данного субъекта). Поведение субъекта не то чтобы доводится до «предельного» состояния, а ставится в определенные рамки; приобретает границы, за которые он не может выйти без того, чтобы не наступили неблагоприятные юридические последствия.

Подобные мнения высказываются и другими учеными. В частности, А.А. Подмарев ограничение права (свободы) человека определяет как установленные законодательством пределы (границы) реализации (осуществления) человеком (гражданином) прав (свобод), выражающиеся в запретах, вторжениях, обязанностях, ответственности, существование которых детерминировано (предопределено) необходимостью защиты конституционно признаваемых ценностей, и назначением которых является обеспечение необходимого баланса между интересами личности, общества и государства[7. с. 9].

Полагаем, данное определение является одним из наиболее удачных. В нем обозначена суть исследуемого явления – это пределы (границы) реализации (осуществления) прав и свобод, перечислены средства установления таких пределов (запреты, вторжения, обязанности, ответственность), указана цель установления правового ограничения – защита конституционно признаваемых ценностей, которые в юридической литературе именуются публичными интересами, а также сделан акцент на важность соблюдения при установлении правовых ограничений баланса частных, общественных и государственных интересов (частных и публичных интересов).

С.Г. Страхова указывает, что ограничение права нужно рассматривать с использованием широкого и узкого подходов.

Согласно широкому подходу ограничение прав – это деятельность со стороны государства и частных лиц, направленная на удержание в определенных границах субъектов в целях обеспечения баланса интересов и недопущение определенного неправомерного, а также в определенных случаях правомерного поведения субъектов. Ограничение прав в узком смысле – это средство осуществления такой деятельности, которое выражается посредством требований, обусловленных определенными целями в виде обязанностей и запретов, адресованных определенным субъектам[8, с. 6-7].

Полагаем, данные определения не отличаются четкостью. С одной стороны, деятельность, выражающаяся в ограничении прав, всегда должна находить правовое отражение, в противном случае такие ограничения будут неправовыми, незаконными. С другой стороны, вряд ли такая деятельность может осуществляться со стороны частных лиц – это прерогатива публичных (властных субъектов), наделенных соответствующей компетенцией. Сомнительно, чтобы правовые ограничения имели целью недопущение правомерного поведения субъектов (если оно действительно квалифицируется как правомерное, все препятствия осуществлению такового будут неправомерными). Наконец, обязанности и запреты – не единственные ограничения деятельности тех или иных субъектов.

С.Г. Страхова предлагает определение понятия «публично-правовые ограничения права на осуществление предпринимательской деятельности» – по ее мнению, это требования, предъявляемые на основании Конституции РФ, федеральных законов уполномоченными на то государственными органами субъекту, реализующему предоставленное Конституцией РФ право на свободную предпринимательскую деятельность, в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны, безопасности государства, в случаях и порядке предусмотренных федеральным законом. Другими словами, это запреты конкретных действий или возложение на субъекта предпринимательской деятельности обязанностей предпринять определенные активные действия. Следует поддержать мнение автора о том, что категория «публично-правовые ограничения прав» носит межотраслевой характер, так как соответствующие требования основываются на содержании норм конституционного, гражданского, административного и иных отраслей права[8, с. 6-7].

Таким образом, в юридической литературе ограничения прав понимаются как правила, границы (пределы), сдерживания, деятельность, требования – то есть весьма разнообразно. Нет единства среди ученых и в понимании целей правовых ограничений, и в средствах таковых.

С учетом проанализированного материала полагаем возможным определить понятия «ограничения прав» и «публично-правовые ограничения права на осуществление предпринимательской деятельности» следующим образом.

Ограничения прав – это деятельность по установлению границ поведения субъектов права на уровне федерального закона, осуществляемая уполномоченными на то органами государственной власти в пределах их компетенции, выражающаяся в обязанностях, запретах и ответственности субъектов права в целях защиты частных и публичных интересов, а также соблюдения их баланса.

Публично-правовые ограничения права на осуществление предпринимательской деятельности – деятельность по установлению границ осуществления предпринимательской деятельности на уровне федерального закона, осуществляемая уполномоченными на то органами государственной власти в пределах их компетенции, выражающаяся в обязанностях, запретах и ответственности субъектов права на осуществление предпринимательской деятельности в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны, безопасности государства и соблюдения баланса частных и публичных интересов.