Прокурор лишился в данной сфере и таких полномочий, которыми он наделен при осуществлении надзорных полномочий по отношению к другим должностным лицам, находящимся под надзором прокуратуры. Так, например, в силу пункта 2 ч.1 ст. 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор при осуществлении надзорной деятельности вправе истребовать у руководителей и иных должностных лиц необходимые ему материалы, статистические и иные сведения [2]. По отношению к органам предварительного следствия и следователям аналогичных полномочий прокурора российское уголовно-процессуальное право не закрепляет.

Оставшееся у прокурора право надзора за законностью решений, действий (бездействия) следователя и проверки всесторонности, полноты, объективности и законности проведенного расследования в конце досудебного производства процессуальную самостоятельность следователя не ограничивают [3, 4].

В качестве примера рассмотрим ситуацию, сложившуюся в ходе надзорной деятельности в г. Тихорецке Краснодарского края. 26.10.2012 прокурор Тихорецкой межрайонной прокуратуры направил в следственный отдел СУ СК РФ по Краснодарскому краю запрос о предоставлении материалов проверки, проводимой в стадии возбуждения уголовного дела. Запрос был проигнорирован руководителем следственного отдела (далее – СО). Через 5 дней аналогичный запрос был направлен в адрес Следственного управления СК РФ по Краснодарскому краю. 1.11.2012. в Тихорецкую межрайонную прокуратуру по факсу поступило сообщение руководителя СО СУ СК РФ по Краснодарскому краю о том, что материалы не могут быть предоставлены, поскольку находятся в производстве. Через 6 дней заместитель Тихорецкого межрайонного прокурора направил запрос о предоставлении копии итогового решения, принятого по сообщению о преступлении. 7 декабря 2012 г. из СО по факсу поступил отказ, обоснованный тем, что окончательных процессуальных решений по материалам проверки не принято, ранее принятые решения отменены.

Через 2 дня Тихорецкий межрайонный прокурор возбудил дело об административном правонарушении по ст. 17.7 КоАП, предусматривающей ответственность за умышленное невыполнение требований прокурора, вытекающих из его полномочий, установленных федеральным законом. 5.12.2012 г. постановлением мирового судьи руководитель СО была привлечена к административной ответственности и оштрафована на сумму 2 тыс. руб. Районный суд и Краснодарский краевой суд оставили решения без изменения и лишь Верховный Суд РФ Постановлением от 7.10.2013 № 18-АД13-21 решение отменил, указав на то, что запрос прокурора не был законным. Прокурор на основании п.5.1 ч.2 ст. 37 УПК имеет право запросить материалы проведенной проверки лишь в том случае, если по ее окончании приняты решения об отказе в возбуждении, о приостановлении или о прекращении уголовного дела. В рассматриваемом же случае процессуальное решение не было вынесено, следовательно, руководитель СО вправе была не выполнять требования прокурора [5].

Анализ внесенных изменений статуса прокурора и следователя свидетельствует об их противоречивости.

1) На наш взгляд, отсутствуют основания для разграничения надзорных полномочий прокурора по отношению к следователю и дознавателю.

Рассматриваемые изменения статуса прокурора коснулись лишь тех его надзорных полномочий и полномочий по участию в проведении предварительного расследования, которые связаны с контролем/надзором за следователем, руководителем следственного органа. Полномочия по отношения к дознавателю, органу дознания были сохранены в полном объеме. Таким образом, в настоящее время полномочия прокурора на досудебном производстве по отношению к дознавателю включают в себя право давать указания о направлении расследования, производстве процессуальных действий, по отношению к следователю прокурор лишен такого права.

При этом, известно, что статус дознавателя и следователя как ключевых участников со стороны обвинения на досудебном производстве, в основном, похож. Сходство обусловлено тем, что они лично ответственны за достижение задач предварительного расследования, самостоятельно принимают решения о проведении следственных и иных процессуальных действий, за исключением тех случаев, когда закон требует согласовывать их с руководителями соответствующих органов.

Нет отличий и в профессиональной компетентности следователей, дознавателей: опытные дознаватели и начинающие следователя с небольшим стажем работы, которые в большей степени нуждаются в дополнительном контроле/надзоре со стороны прокурора.

На необходимость более интенсивного контроля/надзора за следователями указывает и большая степень общественной опасности, расследуемых ими преступлений, следовательно, большая ответственность государства за скорейшее их раскрытие, изобличение и привлечение к уголовной ответственности преступников.

Эти и другие моменты порождают сомнения в том, что в основе разграничения контрольно-надзорных полномочий прокурора по отношению к следователю и дознавателю, лежит обдуманная концепция совершенствования уголовно-процессуального законодательства.

2) Внесенные изменения, направленные на обеспечение процессуальной независимости следователя от прокурора, противоречат действующим нормам о «монополии» прокуратуры на направление уголовного дела в суд и поддержание там государственного обвинения.

Глава 31, ст. 246, п.6 ч.1 ст. 5 УПК РФ в совокупности устанавливают исключительное право работников прокуратуры РФ проверять уголовное дело публичного и частно-публичного обвинения перед направлением в суд, утверждать обвинительное заключение, решать вопрос о направлении дела в суд для рассмотрения по существу, поддерживать обвинение в суде в качестве государственного обвинителя.

С учетом вышеуказанных норм и полномочий прокурора законодатель разумно предоставил ему право при проверке поступившего от следователя уголовного дела проверять не только законность, но и полноту, объективность и всесторонность проведенного расследования обстоятельств конкретного уголовного дела. Если уголовное дело требованиям прокурора не соответствует, он вправе в соответствии с п.2 ч.1 ст. 221 УПК РФ возвратить дело следователю и дать письменные указания о необходимости устранить выявленные прокурором недостатки: произвести дополнительное следствие, изменить объем обвинения либо квалификацию действий обвиняемых, пересоставить обвинительное заключение. Необходимость таких полномочий обусловлена возложенными на прокуратуру задачами по поддержанию обвинения в суде.

В связи с вышесказанным возникает вопрос, какой смысл имело лишение прокурора права давать указания следователю по ходу расследования, если сохраняется право прокурора принимать «результаты» работы следователя и давать ему указания в конце расследования? На наш взгляд, тут законодатель должен был выбрать между вышеуказанными институтами и, если приоритетной задачей будет признано создание независимого следственного органа, обеспечение самостоятельности следователя, необходимо лишать прокуратуру «монополии» на поддержание государственного обвинение. Отметим, что п.6 ч.1 ст. 5 УПК РФ (в редакции Федерального закона oт 29.05.2002 № 58-ФЗ) предусматривал право дознавателя или следователя поддерживать государственное обвинение. Интересно, что данное право были ликвидировано именно Федеральным законом от 05.06.2007 № 87-ФЗ, т.е. законодатель одновременно ввел нормы, гарантирующие самостоятельность следователя, руководителя следственного органа от прокурора и исключил из закона даже намек на возможность кого-либо, кроме работников прокуратуры, поддерживать государственное обвинение.

На наш взгляд, никакой необходимости в множественности органов, поддерживающих государственное обвинение, нет. Эта функция должна быть и далее закреплена за прокуратурой. Но тогда и необходимо отказаться от надежд создать институт следователей, которые были бы независимы от позиции главного обвинителя по делу – прокурора. Поскольку последний выступает в суде, определяет позицию государства в самой важной части уголовного процесса – в судебном разбирательстве, за ним должно быть сохранено право в целях обеспечения законности, полноты, объективности и всесторонности расследования преступления вмешиваться в работу следователя, направлять его при необходимости путем дачи указаний.

3) Предусмотренные действующим законодательством полномочия прокурора не позволяют ему полноценно осуществлять даже надзор за законностью решений и действий следователя по уголовному делу.

Прокурор уполномочен на рассмотрение жалоб участников уголовного процесса в соответствии со ст. 123, 124 УПК РФ. Осуществляя надзорные полномочия по поступившим жалобам или по собственной инициативе, он вправе направлять письменные требования в следственные органы об устранении нарушений уголовно-процессуального законодательства. Однако, у него нет права привлечь игнорирующих его требования следователей к какой-либо ответственности (ст. 17.7 КоАП не может быть применена к отношениям, возникающим в ходе осуществления надзорных полномочий за предварительным расследованием) [6, 7].

Кроме того, норма, закрепляющая право прокурора ознакомится с материалами уголовного дела, сформулирована так, что допускает отказ в выполнении письменного запроса прокурора о предоставлении ему возможности ознакомится с материалами дела. Как верно отмечает А.П. Кругликов, ч.2.1. ст. 37 допускает возможность признания следователем или руководителем следственного органа соответствующего запроса прокурора немотивированным, и прокурор ничего не может противопоставить такой позиции – это повлечет отказ прокурору в предоставлении доступа к уголовному делу [8]. Как в этом случае, не имея материалов дела рассматривать поступившие жалобы на решения и действия прокурора, осуществлять надзорные полномочия в плановом режиме? Законодатель оставляет эти вопросы без ответа. Таким образом, эффективность прокурорского надзора ставится в зависимость от личных отношений соответствующих работников.

Выше мы приводили пример того, как прокурор в течение долгого времени безуспешно предпринимал попытки получить материалы уголовного дела для разрешения поступившей к нему жалобы и руководитель систематически либо игнорировал запросы, либо отвечал отказом, ссылаясь на то, что материалы еще находятся в производстве.

При характеристике данной проблемы необходимо помнить и то, что прокурор на стадии окончания предварительного расследования все равно получает доступ к материалам дела, имеет возможность выявить все нарушения и потребовать их устранения. Получается, что единственное, чего добился законодатель – это временно избавил следователя и руководителя следственного органа от необходимости следовать указаниям и требованиям прокурора.

Но законодатель забыл о том, что, во-первых, нарушения проще предотвратить, чем устранять их последствия, во-вторых, чем раньше выявлено нарушение, тем больше возможностей для его устранения. Чем больше пройдет времени с момента проведения незаконных следственных действий или принятия незаконных процессуальных решений, тем больше «вредных» последствий они повлекут [9, 10].

На наш взгляд, с учетом вышеуказанных обстоятельств предусмотренные действующим законодательством ограничения контрольно-надзорных полномочий прокурора по отношению к следователю, руководителю следственного органа необходимо исключить из российского уголовно-процессуального законодательства.

Как видно, по подавляющему большинству поступивших сообщений их проверка на предмет выявления признаков преступления осуществляется только на стадии возбуждения уголовного дела. Это свидетельствует о важности совершенствования процессуального механизма проверки сообщений о преступлениях, с тем чтобы он позволял своевременно и тщательно рассмотреть заявления, зафиксировать всю необходимую для принятия обоснованного и законного решения информацию, обнаруживаемую на стадии возбуждения уголовного дела [2, c. 178]. Недостатки в деятельности органов и должностных лиц, осуществляющих проверку сообщения по преступлении, непринятие ими надлежащих мер по каждому обращению, порождает нарушение прав граждан, способствует формированию мнения о некомпетентности сотрудников правоохранительных органов, что в свою очередь, подрывает авторитет государства.

Важную роль в регулировании процессуального порядка производства в стадии возбуждения уголовного дела играет ст. 144 УПК РФ, закрепляющая полномочия должностных лиц по проведению следственных и иных процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении. Содержание данной статьи был существенно изменено Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 УК РФ и УПК РФ», целью которого было значительное расширение полномочий дознавателя, органа дознания, следователя и руководителя следственного органа по проведению проверочных действий до возбуждения уголовного дела.

Одним из внесенных изменений стало наделение вышеуказанных должностных лиц правом получать объяснения от лиц-заявителей, а также от иных лиц, которые могут обладать значимой для проверки поступившего сообщения информацией. Наделение следователя данным правом в стадии возбуждения уголовного дела позволяет сопоставить эту форму получения важной для дела информации с допросом, производство которого в данной стадии запрещено.

Во-первых, следует отметить сходство в том, что получение объяснений и допрос предполагает использование одного и того же источника доказательственной информации – сознания, памяти человека, который помнит что-либо имеющее значение для дела.

Во-вторых, схожи цель и содержание деятельности следователя: получение сведений от лиц, обладающих важной для дела информации, путем проведения беседы (постановки вопросов и получение ответов), результаты которой оформляются в виде письменного документа.

В-третьих, результаты обоих процессуальных действий рассматриваются следователем (дознавателем) в качестве доказательств. Объяснения, полученные при проверке поступившего сообщения, кладутся в основу решения, выносимого в стадии возбуждения уголовного дела. Суды, как показывает практика, рассматривают их в качестве доказательств. К примеру, в решении по делу № 22-3771/13 Московский областной суд признал законным решение суда первой инстанции, в котором в качестве доказательства были использованы объяснения свидетеля Ю., полученные до возбуждения уголовного дела. Объяснения были отнесены к «иным документам» (п.6 ч.2 ст. 74 УПК РФ), полученным в соответствии со ст. 144 УПК РФ, и оценены с точки зрения их достоверности и относимости [3]. В качестве доказательств в приговоре использовал объяснения свидетеля и потерпевшего, данные в стадии возбуждения уголовного дела, Волчихинский районный суд Алтайского края [4]. Вместе с тем, отметим, что нередко, не отменяя в целом приговор, суды апелляционной (кассационной) инстанции убирают из текстов приговоров нижестоящих судов ссылки на объяснения как доказательства виновности, ссылаясь на то, что они не относятся к доказательствам в силу ст. 74 УПК РФ [5, 6, 7].

Предусмотрев в законе право следователя получать объяснения, законодатель не урегулировал вопросы о процессуальном порядке и процессуальной форме получения объяснений. Вместе с тем, с учетом требований судов процедура получения объяснений приближается к процедуре допроса в части гарантий защиты прав и законных интересов участников объяснений.

Так, например, при получении объяснений закон требует разъяснения всех предусмотренных законом прав и предоставления возможности ими воспользоваться, включая право являться на допрос с адвокатом в соответствии с частью пятой статьи 189 УПК РФ. Лицу, подозреваемому в совершении преступления, даже если он пока не получил официально данный статус, при получении объяснений следователь (дознаватель) должен разъяснить и предоставить (обеспечить) право на защиту. В противном случае, полученные без защитника объяснения свидетеля, который позже будет привлечен в качестве обвиняемого (подозреваемого), суды признают недопустимыми в связи с нарушением права на защиту.

Формулировки ст. 307 и 308 УК РФ не позволяют предупреждать лицо, дающее объяснения, об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу ложных показаний.

Как видим, эти и другие различия носят вторичный характер и объясняются тем, что законодатель не урегулировал детально процедуру получения объяснений от лиц в стадии возбуждения уголовного дела, не предусмотрел возможность появления на данном этапе таких участников уголовного процесса как свидетель, потерпевший [8, c. 23]. При этом фактическое их участие на данном этапе, получение от них важной для дела информации не только является распространенным явлением, но и прямо предусмотрено уголовно-процессуальным законом.

С учетом вышесказанного, предлагаем заменить право следователя брать объяснения на право провести допрос в стадии возбуждения уголовного дела. Такое изменение снимет все вопросы по процедуре и правилам оформления результатов беседы следователя со свидетелем, потерпевшим.

Последние изменения порядка производства в стадии возбуждения уголовного дела показывают, что законодателем взят курс на расширение полномочий следователя (дознавателя) в стадии возбуждения уголовного дела. Новая редакция ст. 144 УПК РФ предусматривает не только ставшие традиционными для данного этапа следственные и процессуальные действия (по осмотру места происшествия, освидетельствованию, направлению органам и организациям требований по производству документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, по привлечению специалистов, даче обязательных для органов дознания поручений о проведении ОРМ), но и новые процессуальные действия. Следователь вправе:

– осмотреть документы, предметы, трупы и оформить это самостоятельным следственным действием уже в стадии возбуждения уголовного дела;

– назначить, провести судебную экспертизу, получить заключение от эксперта и использовать его для принятия процессуального решения в стадии возбуждения уголовного дела;

– получить образцы для сравнительного исследования;

– изъять документы и предметы.

Многие из вышеуказанных полномочий были уже давно признаны в научной литературе как необходимые элементы производства в первой стадии уголовного процесса. Поэтому, на наш взгляд, только положительно можно оценить внесение данных изменений, давших возможность открыто проводить те следственные действий, которые долгие годы маскировались под другие следственные и процессуальные действия (как например, судебная экспертиза фактически проводилась под видом получения заключения специалиста и т.д.).

Впервые УПК РФ закрепил право лица, производящего проверку, получать объяснения. Остановимся на данном полномочии подробнее.

Безусловно, получение объяснений не является новым для российского права понятием. В практической деятельности правоохранительных органов получение объяснений давно нашло своё применение. Так, например, в соответствии с п.п. 3 п. 1 ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» сотрудникам полиции даётся право на вызов в полицию и получение необходимых объяснений от лиц по расследуемым уголовным делам и находящимся в производстве делам об административных правонарушениях, а также в связи с проверкой зарегистрированных в установленном порядке заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях, разрешение которых отнесено к компетенции полиции. Сотрудники полиции уполномочены на получение объяснений в случае получения на это поручений от должностных лиц, осуществляющих производство в стадии возбуждения уголовного дела или предварительного расследования. Получение объяснений может быть результатом опроса – оперативно-розыскного мероприятия, проводимого оперативными работниками как по собственной инициативе в рамках оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой для решения задач, указанных в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», так и по поручению следователя, дознавателя.

Также следует отметить востребованность данного института. Как верно отмечает В.А. Семенцова важность применения на практике получения объяснений заключается в том, полученные после совершения преступления объяснения обычно достоверны, так как на субъект, дающих их, никаким образом не оказывается влияние со стороны заинтересованных в исходе проверки лиц. Кроме того, лицо, дающее объяснение после совершения преступления еще достаточно свежо помнит и оценивает произошедшее [2, c. 39-45].

Однако при применении института получения объяснения возникает ряд проблем, свойственных всем вышеперечисленным законам: в них не установлен порядок получения объяснений, оформления его результатов; статус лица, дающего объяснения; статус данного объяснения.

Введя в УПК РФ право следователя получать объяснения на стадии возбуждения уголовного дела, законодатель также не урегулировал вышеуказанные вопросы.

Что касается первой проблемы – порядка получения объяснений и оформления его результатов, то нужно заметить, что нет никаких юридических оснований в начале данного процессуального действия предупреждать дающее объяснения лицо об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ дачи показаний. Это объясняется тем, что в ст.307 и 308 УК РФ говорится только о показаниях, а не об объяснениях.  Также не совсем ясен правовой статус лица, дающего объяснения в ходе доследственной проверки при проверке сообщения о преступлении. Если лицо задерживается на месте преступления, оно после составления протокола подлежит допросу в соответствии с требованиями ч.4 ст. 92 УПК РФ. Возможность получения объяснений у подозреваемого закон не предусматривает, хотя и не запрещает этого. Неопределен в законе статус дающего объяснения лица, которому причинен вред преступлением (вынесение следователем постановления о признании потерпевшим возможно только после возбуждения уголовного дела). Свидетелем признается лицо, вызванное на допрос, следовательно, УПК РФ не предоставляет опрашиваемым лицам статуса свидетеля. Хотя фактически статус опрашиваемых лиц во-многом совпадает со статусом свидетеля: в соответствии с ч.1.1 опрашиваемым лицам разъясняется и предоставляется право на использование услуг адвоката, не свидетельствовать против себя и своих близких родственников (но при этом, им не разъясняется уголовная ответственность за отказ от дачи показаний или дачу заведомо ложных показаний).

Нерешенным является и вопрос о статусе полученных объяснений: являются ли они допустимыми доказательствами или нет? Объяснения будут являться допустимыми доказательствами, если будет соблюден порядок их получения. Но здесь проблема в том, что такой порядок в уголовно-процессуальном законодательстве не регулируется. Закон не дает оснований приравнивать объяснения к показаниям.

Анализ судебной практики показывает, что суды восполняют пробелы законодательства, толкуя закон как допускающий использование объяснений в качестве доказательств в дальнейшем производстве по делу [3, c. 23]. Так, например, Конституционный Суд РФ не исключает возможность использования в качестве доказательств по уголовному делу объяснения лица (впоследствии ставшего подозреваемым и обвиняемым), полученные до возбуждения уголовного дела [4]. Суды общей юрисдикции при рассмотрении конкретных уголовных дел также в большинстве случае рассматривают объяснения, полученные на стадии возбуждения уголовного дела, в качестве доказательства. К примеру, в решении по делу № 22-3771/13 Московский областной суд признал законным решение суда первой инстанции, в котором в качестве доказательства были использованы объяснения свидетеля Ю., полученные до возбуждения уголовного дела. Объяснения были отнесены к «иным документам» (п.6 ч.2 ст. 74 УПК РФ), полученным в соответствии со ст. 144 УПК РФ, и оценены с точки зрения их достоверности и относимости [5]. В качестве доказательств в приговоре использовал объяснения свидетеля и потерпевшего, данные в стадии возбуждения уголовного дела, Волчихинский районный суд Алтайского края [6]. Вместе с тем, отметим, что нередко, не отменяя в целом приговор, суды апелляционной (кассационной) инстанции убирают из текстов приговоров нижестоящих судов ссылки на объяснения как доказательства виновности, ссылаясь на то, что они не относятся к доказательствам в силу ст. 74 УПК РФ [7, 8].

Как верно отмечают Е. Ю. Фролова, А. В. Горбань возможность использования объяснений в качестве доказательств возникает в случае, если процессуальные права опрашиваемого не были нарушены: например, когда свидетелю будут разъяснены все предусмотренные права и предоставлена возможность ими воспользоваться, включая право являться на допрос с адвокатом в соответствии с частью пятой статьи 189 УПК РФ [9, c. 112]. Подозреваемому и обвиняемому, даже если они пока не получили официально данный статус, при получении объяснений у них следователь (дознаватель) должен разъяснить и предоставить (обеспечить) право на защиту.

Как видим, на практике происходит сближение института дачи объяснений и допроса [10]. Фактически судьи требуют от следователя в зависимости от предполагаемого статуса опрашиваемого (подозреваемый, потерпевший, свидетель) предоставлять ему в ходе получения объяснения те права и гарантии их защиты, которые присущи процессуальному порядку допроса соответствующего участника процесса. При нарушении данного требования объяснения признаются недопустимыми доказательствами.

Логичным завершением данного процесса, на наш взгляд, должно стать закрепление в ч.1 ст. 144 УПК РФ права лица, проводящего проверку поступившего сообщения о преступлении, на проведение допроса. Данный шаг позволит снять все вышеуказанные проблемы, связанные с пробельностью уголовно-процессуального закона. На наш взгляд, с учетом большого числа следственных действий, разрешенных к проведению на стадии возбуждения уголовного дела, искусственным ограничением выглядит запрет на получение показаний подозреваемых, свидетелей, потерпевших на данном этапе. Несомненна также большая практическая польза от предоставления права следователю проводить допросы в стадии возбуждения уголовного дела: основным источником доказательственной информации по большинству дел являются воспоминания участников, свидетелей преступных событий. Откладывать их допрос до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела – значит создавать условия для забывания и, следовательно, потери важной информации для дела.

Таким образом, дополнение ч.1 ст. 144 УПК РФ правом указанных должностных лиц при проверке сообщения о преступлении производить допросы решит практические проблемы получения показаний на стадии возбуждения уголовного дела.