Стремясь более полно усвоить и заимствовать накопленный в иных правовых системах опыт, мы провели собственное исследование наиболее значимых постулатов уголовного права Соединённых Штатов Америки, касающихся вопросов транснациональных компьютерных преступлений. Напомним читателю о том, что проблема уголовной юрисдикции конкретных государств до сих пор не решена, несмотря на уже сложившиеся и порой противоречащие друг другу доктринальные точки зрения. Обзор этих правовых позиций в зарубежной науке и является целью нашего исследования.

К подобному вопросу мы решили подойти системно. Мировому сообществу известно несколько традиционных форм правового устройства (правовых семей), которые каждая по своему складывает нормы в определённую последовательность, образуя национальную правовую систему. Поэтому разбирать уголовное законодательство всех подряд стран довольно бессмысленно, не пытаясь выделить то общее, что уже имеется и существует в системе континентального права (материковая Европа) или же общего (прецедентного) права (Великобритания, США).

Пользуясь сравнительным методом, мы полагаем более целесообразным обратиться вначале к опыту законодательного регулирования уголовной ответственности в США. Во-первых, именно в этой стране зародился Интернет, компьютер и компьютерные сети. Криминальная угроза впервые в истории человечества поднялась во весь рост именно в данной части света. Посему ожидать наибольшего опыта в решении данной проблемы можно ожидать именно здесь. Во-вторых, отечественный криминалист в большей степени уже сталкивался с принципами, на которых строится континентальное право. Ведь отечественная правовая система является некой разновидностью последней, неся однако на себе значимый доктринальный отпечаток советского уголовного права. Поэтому общеевропейское уголовное право (в плане определения национальной юрисдикции) мы оставим для отдельной статьи. А сейчас обратимся к анализу источников уголовного права в США.

Нормы уголовного законодательства США, посвящённые его действию в пространстве.

Соединённые Штаты Америки имеют довольно архаичную систему норм, составляющих отрасль уголовного права. Обосновано подобное положение дел тем, что исторически каждый из штатов имел право принимать собственные уголовно-правовые нормы. Такое положении дел сохранилось до сих пор. На федеральном уровне, уголовное законодательство кодифицировано в виде отдельного тома (раздела) свода законов США (конкретно Title 18 of the United States Code). Однако оно содержит диспозиции меньшинства наказуемых деяний по уголовному праву США. Штаты также не утратили право криминализировать деяния уже предусмотренные федеральным законодательством, что порождает зачастую ещё большие коллизии. Статутное право развивалось весьма своеобразно. Писаные законы, появляясь не раскрывали диспозиции статей, опираясь на обычное право, которое существовало веками. И только суды в своих решениях конкретизировали эти термины. Модельный уголовный кодекс США 1962 года является неким подобием Основ уголовного законодательства СССР с тем лишь отличием, что не является всеобщим мерилом и не требует неукоснительного соответствия будущих региональных кодексов его постулатам[1, C.335].

Таким образом, проблема уголовной юрисдикции в США раскрывается в двух плоскостях: как коллизия внутри государства (между штатами, штатом и федеральным центром) и между государством и иным государством (конкретно уголовным законом штата и другим государством, федеральным уголовным законом и законом другого государства).

Однако существующие судебные прецеденты, описываемые в юридической литературе, свидетельствуют о том, что международное законодательство имеет приоритет перед национальными нормами, в том числе перед законодательством штатов[2, C. 1112]. Так, если США приняли на себя международные обязательства исходя из заключённого договора, то отдельные штаты не могут принимать собственные акты, регулирующие аналогичные вопросы. Таким образом, удалось добиться серьёзных успехов в противодействии наркопреступности, приняв общефедеральные уголовные законы на основе международно-правовых актов.

Соответствующее положение содержится в норме, раскрывающей территориальную юрисдикцию США – §7, главы первой, тома 18 свода законов США (далее: 18 U.S. Code):  «Nothing in this paragraph shall be deemed to supersede any treaty or international agreement with which this paragraph conflicts» (Ничто из положений, приведённых в данном параграфе не может противоречить и подменять собой любой договор или международное соглашение в случае противоречия (коллизии) норм – прим.: перевод наш). В остальном положения о действии уголовного закона в пространстве мало систематизированы в писаных источниках. Однако в юридической литературе отмечается, что наиболее распространённым доктринальным подходом является учение Гарвардской школы права (Harvard Law School study, 1935) согласно которому следует признать наличие пяти «живых» (действующих) принципов действия американского уголовного права в пространстве: 1) территориальный принцип; 2) национальный принцип; 3) пассивный персональный принцип;  4) реальный принцип; 5) универсальный принцип[3, C.152].

В действительности при внимательном изучении действующего американского уголовного законодательства можно прийти к выводу о приоритете территориально принципа. Что не удивительно, правовая система США во многом схожа с таковой в Великобритании, где указанный принцип действия уголовного права  является доминирующим, зачастую возводясь в абсолют[4, C.168]. Однако доктринальные воззрения американских учёных не лишены определённой почвы, когда речь заходит о существовании иных принципов действия уголовного закона. Иные принципы можно встретить в содержании норм особенной части, после описания диспозиции конкретного состава преступления. Например, в пункте «Е», § 1091 – Genocide 18 U.S. Code очевидно сформулирован универсальный принцип: «если указанное деяние совершено на территории США или вне её пределов, а также вне зависимости от принадлежности (гражданства – прим. и перевод наш.) США или другого государства либо в случае отсутствия такового».

В целом можно сказать, что иные принципы действия уголовного права в пространстве в американском праве присутствуют, однако употребляются для решении коллизий сравнительно реже, нежели территориальный.

Проблема адаптации традиционных принципов к киберпространству в трудах американских криминалистов.

На наш взгляд, С. Л. Парамонова достаточно точно выделила две критически направленные по отношению друг к другу в американской литературе точки зрения. С одной стороны, наши зарубежные коллеги, стоящие на позиции создания специальных норм, посвящённых действию уголовного закона в виртуальном пространстве. С другой –  довольно традиционный взгляд, на то, что существующие принципы достаточны для урегулирования практически всех спорных вопросов [5, C.45].

Первая, радикальная позиция апеллирует к необходимости создания уголовных норм международного характера, исходя из того, что локальное  уголовное законодательство штатов не всегда адекватно оценивает криминальные угрозы, тем самым посягая на национальную безопасность[6], а также порождает коллизии между федеральным законодательством и уголовными законами отдельных регионов. Вторым существенным моментом в полезности признания международных норм приоритетными является то обстоятельство, что в отличие от национального законодательства иных стран мира (той же системы континентального права), Конституция США считает их составной частью национальной правовой системы (на федеральном уровне) с момента подписания документа Президентом[7, C.453]. При этом две трети Сената (квалифицированное большинство) дают своё одобрение на подобные действия главы государства, практически никоим образом не вмешиваясь в содержание самих норм. Таким образом, они имплементируются фактически без каких-либо изменений.

В России подобное фактически невозможно. Основным источником уголовного права в странах континентального права, как правило, является единственный кодекс. И для того чтобы международные нормы начали действовать, необходимо запустить законодательный процесс по их созданию.

Вторичным, для представителей радикального направления является попытка обобщить и представить в некотором усовершенствованном виде иные принципы действия закона в пространстве не связанные с территорией: национальный (персональный) принцип[8, C.568]. Но в большей степени, по известным причинам, приоритет отдаётся универсальному принципу.

Представители иной, традиционной точки зрения в системе общего права утверждают: поскольку территориальный принцип является доминирующим в доктрине то, национальная юрисдикция США, проецируется только на физическую инфраструктуру глобальной сети. А изменять существующие формулировки принципов нет оснований. Однако в суждениях этих авторов стоит отметить и существенный недостаток. Из самого понимания киберпространства они выводят понятие компьютерной информации, поскольку та не укладывается в рамки территориального принципа. Если выразиться проще, попросту игнорируют тот факт, что информация является частью преступного деяния; или то, что вред от преступления может носить не только материальный характер. На самом деле для приверженных сторонников территориального принципа это известная и практически неразрешимая проблема. Несмотря на активную научную дискуссию, начатую ещё в XIX веке по вопросу т.н. «транзитных преступлений», никто из учёных так и не приблизился к решению проблемы. В английском уголовном праве, преступления (к примеру, клевета), совершённая путём почтового отправления, почитается оконченной по месту наступления вредных последствий. А почта выступает в качестве innocent agent (невиновного причинителя – перевод наш)[9, C. 457]. Кстати, ответ на подобный вопрос не могут найти и отечественные учёные до сих пор рассматривая некоторые аспекты совершения, теперь уже преступлений в сфере компьютерной информации, когда недостаточно полно квалифицируются последствия в виде блокирования работы компьютеров, причиняющее материальный ущерб, но не являющееся по сути хищением, что свидетельствует по мнению отечественных исследователей о недооценке общественной опасности таких посягательств как denied of access-атаки[10, C.25]. Как справедливо отмечается в трудах американских коллег, экономическим преступлениям, вернее их последствиям уделяется несколько больше внимания, что зачастую собственно и ставит вопрос о юрисдикции конкретного государства при защите интересов юридических лиц [11, C. 176].

Развивая мысль об исключительно территориальной юрисдикции уголовного права США в Интернет профессор Вольф Хайншель фон Хайнегг (Wolff Heintschel von Heinegg) опираясь на содержание Международной стратегии развития киберпространства (International Strategy for Cyberspace, 2011) утверждает, что международным правом (в части определения пределов государственных суверенитетов) гарантирована защита исключительно физических техногенных объектов, функционально связанных с территорией конкретного государства; доходя в рассуждениях вплоть до того основания, что конкретные сервера, персональные компьютеры питаются от электрической сети конкретного государства, на которую юрисдикция США как раз таки и распространяется[12].

Одним из существенных возражений, относительно необходимости создания новых способов правового регулирования интернет-отношений является вполне логичное заявление об отсутствии особого объекта правового регулирования. Действительно, если обратиться к определению киберпространства, то мы получим довольно расплывчатую абстракцию объединяющую аппаратные средства (вплоть до процессоров и микроконтроллеров), а также информационное наполнение, некого содержания (по сути, компьютерная форма существования информации) объединённые вместе. Таким образом, киберпространство, как совокупность всех телекоммуникационных технологий и устройств должно образовать новое квазипространство, чего однако не происходит[13, C. 318]. В отличие от иных территорий, получивших международно-правовое регулирование: морей, воздуха, космоса, Антарктиды, киберпространство не имеет реального физического измерения.

Далее для того, чтобы универсальный принцип действия уголовного закона получил возможный приоритет необходимо признать киберпространство «Res coommunis» – местом общего пользования для государств всего мира, имеющим общепризнанный международно-правовой иммунитет от национальной юрисдикции. Причём у отдельных исследователей-скептиков чётко прослеживается мысль, что для надлежащего наделения глобальной сети международным иммунитетом требуется вывести всю физическую инфраструктуру за пределы суверенитета государства, путём объединения их в неком глобальном наднациональном домене[14]. Что, в общем-то, недостижимо.

Таким образом, в современной американской литературе просматривается двоякий подход, констатирующий невозможность решения существующей проблемы в рамках территориального принципа действия уголовного закона в пространстве и в некоторой мере отрицание необходимости изменений в существующие порядки, установленные системой общего права, поскольку такие попытки, существенно ограничивают возможность использования судебных прецедентов в качестве источников уголовного права.

Выводы.

Проведённое нами исследование позволило сформулировать ряд важных для нас выводов, в части обобщения зарубежного опыта по противодействию транснациональной компьютерной преступности, на основе законодательного регулирования вопросов уголовной ответственности в США и пределов действия их национальных законов.

Так, вполне очевидно, что с исторической точки зрения традиционно воспринимаемый в качестве единственно верного принцип территориальной юрисдикции нашёл своё повсеместное закрепление в уголовном законодательстве как отдельных штатов, так и на федеральном уровне.

Причём с учетом федерализации вопрос о коллизии с зарубежными уголовно-правовыми нормами в трудах американских криминалистов стоит отнюдь не на первом месте. Имеются и многочисленные внутригосударственные правовые коллизии. Несколько по-иному обстоит дело с компьютерными преступлениями, поскольку отсутствуют учёные отрицающие её транснациональный характер. Однако вся совокупность их исследований не служит надёжной опорой для возражений сложившейся доктрине уголовного права о пределах юрисдикции США, в целом.

Попытки расширительного толкования территориального принципа действия уголовного закона в американской литературе сводятся к тому, что национальная юрисдикция возможна лишь там, где государство способно обеспечить контроль над его инфраструктурой. Причём это не всегда территория США (по крайней мере, в трудах отдельных учёных).

Следовательно, контроль возможен над исключительно вещными (материальными) объектами, но не содержанием (контентом, наполняющим Интернет). Признаем, что содержание информационных ресурсов в американском сегменте Интернет довольно свободно. И здесь уместно сделать отсылку в первой поправке Конституции США, гарантирующей свободу слова, собраний, вероисповедания и пр. На основе данного теоретического посыла многими криминалистами делается вывод о невозможности (или отсутствии необходимости) воспринимать компьютерную информацию в качестве самостоятельного объекта уголовно-правового регулирования.

Разумным ограничением данного посыла является то обстоятельство, что США принимают многочисленные международные обязательства, исходя из смысла и содержания заключаемых ими международных договоров, благодаря чему расширяется предметное поле национального нормотворчества, затрагивающего проблемы распространения и оборота конкретных видов компьютерной информации. К примеру, США активно борются с распространением детской порнографии в глобальной сети [15, C. 112].

Исходя из официально опубликованной в 2011 году «International Strategy for Cyberspace» (Международной стратегией развития Интернет) такое положение вещей сохранится для национальной правовой системы Америки и на ближайшие годы.

Вместе с тем, существуют и довольно смелые предложения по унификации уголовного законодательства США с общемировыми нормами, в частности Конвенцией Совета Европы «О киберпреступности», 2001 года. О подобном стремлении может свидетельствовать и ратификация данного документа 29 сентября 2006 года, после продолжительных дискуссий. Это же отчасти подтверждается наличием именно в федеральном законодательстве, норм об ответственности за конкретные компьютерные преступления. Например, компьютерное мошенничество §1029, §1030 18 USC.

Однако здесь заключено и объективное противоречие, поскольку указанные нами в качестве примера составы были приняты параллельно международным нормам и соответствуют более национальной специфике нормотворчества, нежели международным стандартам.

Таким образом, ратификация Конвенции никоим образом не повлияла на содержание норм уголовного законодательства об ответственности за компьютерные преступления  и вопросов юрисдикции США в этой связи.

Между тем нами неоднократно отмечалось, что уголовное право пока не располагает надёжными инструментами в вопросе определения места совершения преступления, а также проблемы применимого уголовного закона к виновным. Часто компьютерные преступления носят трансграничный характер, а государства вместо привлечения преступников к ответственности обмениваются взаимными упрёками «по поводу подозрений в совершении». Как это произошло недавно в инциденте с «хакерами», похитившими электронные базы данных антидопингового агентства WADA[1].

Конкретно в отношении с компьютерными преступлениями проблема состоит в том, что практически все мобильные и стационарные компьютеры сегодня объединены в одну глобальную компьютерную сеть – Интернет. Имея доступ к такой информационно-коммуникативной технологии, преступники получили доселе невиданную возможность – легко совершать преступления с территории одной страны в отношении граждан, организаций другой. Совсем не беспочвенна будет отсылка в таком случае к проблеме «транзитных» преступлений, поставившая в тупик представителей науки уголовного права XIX века. Однако меняются времена, меняются и способы совершения преступлений. Если в позапрошлом веке (в эпоху растущего европейского национализма) эта проблема носила более гипотетический характер, то в нашем информационном обществе она безмерно «практизировалась» в связи с глобализацией.

Как показывают основы уголовного законодательства ряда стран мира, основным принципом, на котором основываются пределы действия национальных уголовных законов является «территориальный» (territorial jurisdiction – англ.; Örtlichkeitsprinzip – нем.; principe de la territonalite – франц.). Основным постулатом его действия является то обстоятельство, что закон действует исключительно в пределах границ государство по месту совершения преступления. Очевидно, что для чёткой и неукоснительной реализации рассматриваемого принципа необходимо достоверно и надёжно научиться определять место совершения преступления. В этом кроется одна их ключевых проблем современной юриспруденции. Для частного и публичного права эти вопросы решаются немного по-разному, исходя из характера общественных отношений, которые эти подсистемы права обязаны регулировать. В основе публичного (в т.ч. уголовного права) лежат три возможных правила определения места преступления:

• место наступления последствий (нахождения потерпевшего в процессуальном смысле);
• место совершения любого из действий, в том числе и одним из соучастников, составляющих объективную сторону состава данного преступления, охватываемых в части или полностью;
• место совершения лишь последнего действия, повлекшего описанные в законе последствия.

Как видим если они будут применены одновременно, неизбежно возникнет коллизия между правоприменительными интересами государств. Решить же положительно подобную проблему не представляется возможным уже на том основании, что пользуясь одним из трёх правил, каждое государство признаёт и сохраняет для себя в собственных интересах «про запас» остальные. Делая так, одновременно отрицается и сама возможность исполнения территориальной юрисдикции отдельно взятым государством в отношении виновного.

Вторым обстоятельством, сильно усложняющим реализацию территориального принципа, является признание странами континентального права невозможности выдачи собственных граждан-преступников зарубеж – как исключения (изъятия) и рассматриваемого принципа. Уважение суверенитета иных государств, в т.ч. в деле наказания преступников меж тем приводит к логическому противоречию, ибо в соответствии с территориальным принципом преступник должен быть наказан только по месту совершения преступления. Смеем заметить, что страны  Общего права (Common Law) как правило не делают подобных исключений, хотя и не стремятся выдать своих граждан при первой возможности. В США Верховный суд увязывает эту процедуру с наличием международного договора о правовой взаимопомощи с иным государством и наличием аналогичных норм об уголовной ответственности в привлекаемом государстве (а это – непосредственная отсылка к вопросу о проблеме «двойной криминальности» – прим. автора).

Третьим обстоятельством, затрудняющим применение национального уголовного закона в Интернет, является форма существования информации. В механизме совершения компьютерного преступления она может выступать в качестве предмета преступления, когда её искажение является самоцелью злоумышленника; а иногда – лишь инструментом в достижении преступного результата[2, C.162]. И уж совсем парадоксально выглядит ситуация, когда компьютерная информация одновременно является предметом преступления и его инструментом. Хотя и такое вполне возможно.

Именно в силу этих обстоятельств мы считаем важным найти ответ на вопрос о том, что же в юридическом смысле из себя представляет компьютерная информация. Свободно пересекая государственные границы, может ли она условно выступать в качестве некоего маркера национальной юрисдикции? Либо в силу компьютерной специфики урегулирование подобных вопросов является малоперспективным?

Так мы полагаем весьма важным определить правовой статус информации, циркулирующей в глобальной компьютерной сети Интернет. Однако в отличие от множества проблем, обусловленных конкретными исследованиями в области информационного права, мы надеемся ограничиться разрешением всего лишь одного вопроса: возможно ли отследить её национальную принадлежность? Таким образом, проблема правого статуса компьютерной информации, исследуемой в связи с совершением конкретных преступлений, у нас сводится к проблеме юрисдикционного статуса.

В связи с тем, что в юридической литературе собственно отсутствует понятие юрисдикционного статуса предлагаем под ним понимать совокупность прав государства по установлению и реализации собственной юрисдикции над определённой частью пространства (юрисдикционное право) и правоограничений, связанных с возможностями и пределами реализации национальной юрисдикции, обусловленные наличием международного законодательства с одной стороны и реальной возможности осуществлять публичные правоотношения в соответствии с национальным правом в конкретном пространстве (юрисдикционные иммунитеты, т.е. изъятия из правила).

Очевидно, что юрисдикционные иммунитеты для цели нашего исследования имеют несколько большее значение, нежели само право устанавливать юрисдикцию. Последнее ограничено базовыми юридическими техниками, равными принципам действия закона в пространстве. Более детально, эти положения воспроизведены в таблице.

Таблица 1.Варианты определения юрисдикционного статуса.

Из приведённого в таблице материала видно, что инструментов установления пределов юрисдикции не так уж много: один принцип в российском праве имеет территориальное действие, остальные три – экстерриториальное. Сравнивая конкретное и теоретическое содержание становится понятно, что реализованы отдельные из принципов в законодательстве РФ (равно как и иных стран) не в той мере в какой они были обоснованы учёными. Буквально это обозначает то, что любой из принципов может иметь непосредственное действие, без участия каких-либо иных. Другой вопрос: какой из них более употребим к рассматриваемой нами проблеме: транснациональным компьютерным преступлениям?

Вернёмся к вопросу ограничения юрисдикции, поскольку как мы видим из таблицы отдельные из принципов, имеющих экстерриториальное действие, могут быть применены излишне широко. В декабре прошлого года российское процессуальное законодательство претерпело ряд изменений, связанных с конкретизацией института юрисдикционных иммунитетов в гражданском и арбитражно-процессуальном законодательстве. В этой связи хотелось бы проанализировать несколько новелл, предложенных законодателем в ФЗ-№393 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятие ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации».

Несмотря на то, что нововведения касаются по существу частноправовых отношений, несколько мыслей законодателя можно транслировать на публичные правоотношения. В частности, тех, что касаются информации в целом. Как известно судопроизводство в РФ ведётся на русском языке. Однако в случае с иммунитетами, обусловленными интересами иностранного государства на территории РФ законодатель прибегает к иной формуле. Исковое заявление, подаваемое в отношении иностранного государства должно содержать информацию на двух языках – русском и основном языке этого государства. Возникает законный вопрос: почему? С одной стороны это обусловлено тем обстоятельством, что ответчик – иностранное государство, позднее не сможет апеллировать к незнанию обращенных к нему претензий. Но с другой стороны российский юрисдикционный орган (арбитражный или суд общей юрисдикции) учитывает субъективную возможность восприятия реципиентом обращённой к нему информации. Не является ли подобное поведение lex flagi для исковой информации?

В отношении компьютерной информации это означает следующее. В случае совершения трансграничного мошенничества с использованием глобальной компьютерной сети Интернет, виновный как правило обращается к своей жертве именно на родном для неё языке. Иначе такое действие лишено здравого смысла. Здесь язык обращения действительно является тем маркером, который способен во многом помочь определить национальную принадлежность общающихся лиц и право применимое к их отношениям. Например, если экстремистские высказывания опубликованы в Интернет на русском языке и понятны россиянам[3, C.459]. То же касается клеветы, оскорблений, нарушения авторских прав на тексты (литературные произведения). Как показывает практика, дальнейшая проработка подобных вопросов может оказаться весьма плодотворной[4, C. 209]. За одним маленьким исключением: даже в российском сегменте Интернет люди общаются на нескольких языках. Не только государственном, но и национальных меньшинств. Иные общераспространённые языки имеют статус государственного в нескольких странах. Тот же английский язык.

Намного сложнее с компьютерным мошенничеством. Передача информации от машины к машине и составляет собственно суть преступления, предусмотренного ст. 159.6 УК РФ. Такая информация не может быть непосредственно воспринята человеком. Для этого необходима дополнительная её обработка – визуализация, чего в большинстве компьютерных процессов по обмену данными между техническими устройствами не происходит. Несомненно, кодируемая последовательность битов имеет своё математическое обоснование. А математика в определённом смысле всего лишь язык, но как известно при этом язык «международный». Основываясь на этом факте невозможно установить национальную принадлежность компьютерной информации.

В целом мы полагаем, что проблема может быть решена на теоретическом уровне. Но к сожалению, в рамках информационного права она ещё недостаточно проработана. В связи с этим мы хотели бы обратить внимание наших коллег на необходимость формирование концепции «Механизма восприятия юридически значимой информации», которая в рамках уголовного права приобретает следующую форму.

Рис. 1. Схема механизма восприятия юридически значимой информации

Таким образом, признать международный иммунитет за компьютерной информацией распространяемой преступником с территории иностранного государства через российский сегмент Интернет пока не представляется возможным. Собственно говоря по этой же причине мы считаем невозможным распространить национальную юрисдикцию на информацию, хранящуюся в электронной форме в целом. Представляется, что в таком случае следует разграничивать понятие содержания информации и её формы. Вред правоохраняемым интересам общества, личности и государства можно причинить посягая исключительно на содержание информации, но ни в коем случае на её форму.