В тоже время, как справедливо отмечает Е.В. Киселева, база для выработки общего подхода к международно – правовому регулированию миграции состоит не только из обязательных актов международных организаций. Она также включает источники, являющиеся «мягким правом» [2, с. 81]. Такое «мягкое право», с одной стороны, указывает стратегические направления развития права, определяя основные цели и принципы их достижения. С другой стороны, оно выступает своеобразным прототипом правовых норм в тех сферах, где государства не могут согласовать общеобязательные правила поведения [2, с. 85].

Причем «мягкое право» традиционно рассматривается как институт, присущий, в основном, западному (европейскому в широком смысле) праву. Но аналогичные положения, формально не имеющие обязательной силы, но фактически учитываемые органами власти, имеются и в иных регионах. В качестве примера обычно указывают на Картахенскую декларацию о беженцах 1984 г. [3]. Однако имеются и иные документы, незаслуженно обделенные вниманием специалистов.

Среди них следует отметить Бангкокские принципы в отношении статуса беженцев и обращения с ними 1966 г. [4] (далее – Бангкокские принципы). Они были разработаны Азиатско-африканской правовой консультативной организацией (Asian–African Legal Consultative Organization; другие варианты названия в российской литературе: Азиатско-африканской консультативная организация по правовым вопросам, Азиатско-африканский правовой консультативный комитет) – влиятельной региональной международной государственной организацией, объединяющей более 40 государств Азии, Африки и Ближнего Востока для развития международного права. В 2001 г. Бангкокские принципы были существенно доработаны на 40-й сессии Азиатско-африканской правовой консультативной организации в Нью-Дели с учетом развития международных норм и практики их применения. В частности, заметно влияние Картахенской декларации о беженцах 1984 г. [3] и Конвенции по конкретным аспектам проблем беженцев в Африке 1969 г. [5]

Сами Бангкокские принципы четко и однозначно указывают, что данный документ является декларативным и не имеет обязательной силы. Его целью является стимулирование государств к принятию национального законодательства по вопросам статуса беженцев. Однако в Азии отсутствует региональное соглашение в сфере регулирования статуса беженцев. Одновременно этот регион (Азия, Африка и Ближний Восток) уже много лет является сложным с точки зрения проблем беженцев. Поэтому Бангкокские принципы играют важную роль, неформально заполняя своеобразный правовой вакуум между универсальными актами о беженцах [6, 7] и внутренним законодательством отдельных, не всегда развитых, государств. Ведь зачастую именно юридическая безграмотность приводит к катастрофическим и неожиданным результатам [8, с. 241]. Причем в отличии от универсальных документов Бангкокские принципы учитывают специфику региона, одновременно указывая направление совершенствования национального права. Впрочем, к сожалению, следует согласиться с австрийскими исследователями, которые отмечают, что Бангкокские принципы не оказали реального влияния на законодательство о беженцах, применяемое азиатскими государствами [9, с. 224].

Поскольку членами Азиатско-африканской правовой консультативной организации являются многие страны, выступающие источниками беженцев и иных мигрантов, неудивительно, что Бангкокские принципы предполагают расширение понятия «беженец». С одной стороны, в Бангкокских принципах используется определение термина «беженец», близкое к Конвенции о статусе беженцев 1951 г. [6, ст. 1 «А» (2)]: человек, который, из-за преследований или вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по причинам расы, цвета кожи, религии, национальности, этнического происхождения, пола, политических убеждений или принадлежности к определенной социальной группе покидает государство, гражданином которого он является, или, если он не имеет гражданства, государство, в котором он преимущественно проживает, а также человек, который находится вне такого государства, не может или не желает вернуться в него или воспользоваться его защитой.

В тоже время в силу Бангкокских принципов к беженцам приравниваются лица, вынужденные покинуть государство своего гражданства или государство своего обычного проживания в поисках убежища из-за внешней агрессии, оккупации, иностранного господства или событий, серьезно нарушающих общественный порядок в любой части или всем государстве гражданства или происхождения. Это положение является одной из идей, последовательно предлагаемых на региональном уровне, в том числе в упоминавшихся Картахенской декларации о беженцах 1984 г. [3, ст. III (3)] и Конвенции по конкретным аспектам проблем беженцев в Африке 1969 г. [5, ст. I (2)]. В тоже время такое расширенное толкование подверглось критике даже со стороны членов Афро-азиатской консультативно-правовой организации. В частности, представители Индии указали, что «любое расширение определения беженцев будет иметь негативное влияние … и может привести к ослаблению защиты, обеспечиваемой беженцам». Сингапур обратил внимание на то, расширение определения термина «беженцы» «может привести к чрезмерному давлению на принимающие государства в решении проблем большого числа беженцев» [4].

Беженцами также признаются иждивенцы лица, признанного беженцем.

С одной стороны, каждый человек без какого-либо различия какого-либо рода, имеет право просить убежища. Лицо, просящее об убежище, по общему правилу, не должны подвергаться отказу во въезде, возвращению или высылке, если это влечет угрозу его жизни, здоровью или свободы на основании расы, религии, национальности, этнического происхождения, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений. Если же государство все же не намерено предоставлять убежище лицу, находящемуся под угрозой, оно должно предоставить временное убежище, чтобы позволить беженцу искать убежища в другой стране.

С другой стороны, за государством признается «суверенное право» предоставлять или отказывать в предоставлении убежища на своей территории в соответствии со своими международными обязательствами и национальным правом. При этом государства декларируются намерение прилагать все возможные усилия, чтобы принять и обеспечить обустройство беженцев, которые, по вполне обоснованным причинам не в состоянии или не желают вернуться в свою страну происхождения или национальности.

Предоставление убежища беженцам является гуманитарным, мирным и неполитическим актом. Оно не должно рассматриваться как недружественный акт, пока сохраняется его «гуманитарный, мирный и неполитический» характер.

Основанием для отказа в признании беженцем служит совершение лицом до прибытия в страну убежища преступления против мира, военного преступления или преступления против человечности, серьезного неполитического преступления или действий, противоречащих целям и принципам Организации Объединенных Наций. Правительства Египта и Турции высказывали предложения дополнительно подчеркнуть, что преступления терроризма являются основанием для отказа в предоставлении статуса беженца. Однако, данная идея не была реализована. Видимо, было учтено замечание Республики Корея о том, что, учитывая отсутствие консенсуса относительно определения терроризма, любая ссылка на терроризм может быть использовано в качестве предлога для отказа от убежища настоящим беженцам [4].

Основы правового статуса беженцев, содержащиеся в Бангкокских принципах, базируются на режиме наибольшего благоприятствования.
Государство должно предоставлять беженцем статус не менее благоприятный, чем обычно предоставляется иностранцам в подобные обстоятельства, с учетом основных прав человека, признаваемых в общепринятых международных соглашениях. В том числе, недопустима дискриминация по признаку расы, религии, национальности, этнического происхождения, пола, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений.

Отдельно подчеркнуто, что беженцу не может быть отказано в каких-либо правах на том основании, что он не удовлетворяет требованиям, которые по их природе беженец не в состоянии выполнять. Также беженцу не может быть отказано в каких-либо правах на том основании, что между принимающим государством и государством национальной принадлежности беженца в отношении соответствующего права отсутствует (нарушается) принцип взаимности. Особо оговаривается необходимость принятия государствами эффективных мер для улучшения защиты категорий беженцев, нуждающихся в повышенной социальной поддержке: женщин, детей и лиц пожилого возраста. Внимание должно быть уделено их потребности в социальном обеспечении, здравоохранении и жилищном строительстве.

Со своей стороны беженец не только должен уважать право и культуру государства пребывания, но и не должен заниматься подрывной деятельностью, ставя под угрозу национальную безопасность страны убежища, или любой другой страны, а также деятельностью, несовместимой с принципами и целями Организации Объединенных Наций.

Беженец теряет свой статус, если:

- он добровольно возвратился на постоянное жительство в государство, гражданином которого он является, или государство, своего постоянного проживания;

- он добровольно воспользовался защитой государства своей гражданской принадлежности, причем такая защита была ему предоставлена;

- он добровольно приобретает гражданство другого государства и приобретает право на защиту с его стороны;

- он не возвращается в государстве своей гражданской принадлежности или не пользуется защитой такого государства, несмотря на то, что обстоятельства, из-за которых он стал беженцем, перестали существовать;

- он получил статус беженца на основании ложной информации, недостоверных документов или обмана, которые повлияли на решение национального органа предоставлять ему статус беженца.

Указывается, что традиционными решениями проблем беженцев признаются:

- добровольная репатриация;

- расселение (ассимиляция) в стране убежища;

- добровольное переселение в третьи страны.

При этом приоритетным механизмом считается репатриация.

Беженец имеет право на возвращение в государство своей национальной принадлежности. Однако репатриация должна носить исключительно добровольный характер. Причем такое государство обязано принять беженцев, а также предоставить все необходимые документы, чтобы ускорить их возвращение, содействовать их переселению и предоставить им права, присущие гражданам, в полном объеме.

Беженцы, которые добровольно вернутся в государство своей национальной принадлежности, не могут быть повергнуты наказанию за выезд из государства принадлежности или обстоятельства, приведшие к предоставлении им статуса беженцев. В связи с этим можно отметить, что в нашей стране веками наказывался сам факт выезда за границу без разрешения властей [10].  Поэтому актуальность данной нормы не должна вызывать сомнения.

При необходимости официальное обращение в адрес беженцев о возможности вернуться к нормальной жизни без страха быть наказанными должно быть сделано через национальные средства массовой информации, а также посредством соответствующих универсальных и региональных организаций. Кроме того, текст такого обращения должен быть доведен до сведения и разъяснен страной убежища.

Помощь беженцам, принявшим решение вернуться в государство принадлежности, должна оказываться не только государством убежища и государством принадлежности, но и заинтересованными международными негосударственными и межправительственными организациями. В связи с этим интересна практика вовлечения беженцев в легальную и конструктивную политическую жизнь страны происхождения посредством внедрения альтернативных (дополнительных) способов голосования, которая Бангкокскими принципами не называется, но распространена в ряде стран [11, с. 11-12].

Государство не должно высылать беженцев, кроме как случаев, когда это необходимо в государственных или общественных интересах или в целях защиты населения. Перед выдворением беженцу должен быть предоставлен разумный срок для поиска убежища на территорию другого государства. Высылка беженцев может производиться только во исполнение решения, вынесенного в соответствии с предусмотренным национальным правом порядком. При этом, как правило, беженцу должна быть предоставлена возможность представить доказательства, своей правоты (невиновности).

Интересной особенностью является признание за беженцами права на возмещение. То есть беженец имеет право на получение компенсации от государства, которое он оставил, и в которое он не смог вернуться. Компенсации, в частности, подлежат, ущерб от нанесения телесных повреждений, лишения свободы в нарушение прав человека, смерть беженца или лица, на иждивении которого находился беженец, уничтожение или повреждение имущества и активов, вызванное государственным органом, государственными служащими или «насилием толпы».

Вопрос о такой компенсации в отсутствие соответствующего международного соглашения, предполагается решать «международным органом, назначенным или создаваемым для этой цели Генеральным секретарем Организации Объединенных Наций по просьбе любой из сторон». Однако такой орган до настоящего времени не создан, а сами Бангкокские принципы, как указывалось выше, не носят обязательного характера. Поэтому право беженца на компенсацию остается только доктринальной концепцией. Она имеет определенную международно-правовую основу и частные случаи применения [12], но на универсальном уровне закрепления не находит.

Кроме того, с учетом глобального и долгосрочного характера проблемы беженцев, предлагается использовать принцип «международной солидарности и распределения бремени». В частности, он предполагает, что основная доля финансовой или материальной помощи покрывается развитыми странами в пользу государств, нуждающиеся в помощи. Причем его следует рассматривать применительно ко всем аспектам положения беженцев, включая развитие и укрепление стандартов обращения с беженцами, оказание поддержки государствам в деле защиты и оказания помощи беженцам, предоставление долгосрочных решений и поддержке международных структур, отвечающие за защиту и помощь беженцам.

Таким образом, положения Бангкокских принципов соответствуют современным мировым стандартам. Ряд тезисов, отличающих их от норм универсальных актов в области правового регулирования статуса беженцев, например, о расширенном определении понятия «беженец» и принципе «международной солидарности и распределения бремени» обусловлен региональной спецификой. Ведь для многих стран – членов Азиатско-африканской правовой консультативной организации проблема беженцев стоит крайне остро (так, в состав организации входят Сирия и Турция). Представляется, что внедрение Бангкокских принципов в национальное законодательство о беженцах стран  Азии и Африки существенно повысило бы уровень защиты данной категории лиц.

В резолюции Института международного права (1950 г.) оно определяется следующим образом: «Убежище означает покровительство, которое государство предоставляет на своей территории или в каком-либо другом месте, находящемся под контролем его определенных органов, лицу, которое ищет его» [1]. Также убежище определяют как защиту, которое государство предоставляет иностранному гражданину против его государства.

Институт убежища как система формальных правил поведения, обеспечивающих государственное покровительство иностранному лицу, юридически берет начало с «права убежища» (The right to asylum). Согласно Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), «каждый человек имеет право искать убежища от преследования в других странах и пользоваться этим убежищем» [2].

Л. Оппенгейм определяет право убежища как компетенцию каждого государства, вытекающую из его территориального верховенства, разрешать подвергающемуся преследованию физическому лицу въезд и пребывание на своей территории. В этом определении признак «права убежища» – суверенитет, благодаря которому государство дает правовую возможность для безопасного пребывания лица. В отношении дипломатического убежища его роль выполняет иммунитет и неприкосновенность представительства, поскольку защита осуществляется не на территории самого государства.

Таким образом, на основе базовой нормы международного права и доктринальной трактовки можно выделить основные черты права убежища (The right to asylum):

• У каждого человека есть право искать убежища от преследования у других странах и пользоваться убежищем.
• Право предоставления убежища на своей территории существует на основе государственного суверенитета. На чужой территории – благодаря иммунитету и неприкосновенности представительств.
• Государство, предоставившее убежище, становится для преследуемого лица гарантом его демократических прав и свобод.

Если выделить какие-то особые подходы к определению «права убежища», то это работа Л. Шустер, «The use and abuse of political asylum in Britain and Germany». Автор формулирует условия, которые необходимо соблюсти для дачи убежища (conditions that are necessary for the granting of asylum): отдельная юрисдикция (separate jurisdiction) и преимущества для преследуемого лица по сравнению с прежним режимом власти (an advantage to the asylum-granting body) – демократические, экономические или политические, в зависимости от характера обстоятельств, которые необходимо изменить [3].

Автор задается вопросом: какие базовые и вспомогательные функции может выполнить реализация права убежища? К – личной безопасности лица, – защите от преследования, добавлены возможность приобретения навыков и занятости, увеличение численности населения и для принимающего государства – легитимация его режима.

Основанием для предоставления убежища, следуя п.2 статьи 14 Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), является преследование, основанное на совершении политического преступления. Аналогичное правило уже по дипломатическому убежищу для лиц, преследуемых государствами своей национальности [4].

Однако, как устанавливают в совокупности различные источники «права убежища», из основания предоставления убежища выпадают не просто неполитические, а конкретные виды преступлений. Это:

• международные преступники;
• уголовные преступники, выдача которых предусмотрена многосторонними международно-правовыми документами;
• лица, совершившие деяния, противоречащие целям и принципам ООН.

Тогда, при неправомерном предоставлении убежища, государство гражданства будет вправе требовать выдачи лица, получившего его, а государство убежища обязано его выдать.

Но юридическое оформление оснований для предоставления убежища — это пример того, что, несмотря на высшую юридическую силу, даже нормы международных договоров не гарантируют свое исполнение.

Помимо Конвенции о статусе беженцев от 28 июля 1951 года, основное правовое регулирование территориального убежища осуществляется Декларацией о территориальном убежище, от 14 декабря 1967 года. А более подробный порядок процедуры предоставления убежища – национальным правом.

Другая форма реализации «права убежища» -

2) дипломатическое убежище (diplomatic asylum) – предоставление конкретному лицу возможности укрыться от преследований по политическим мотивам в помещении иностранного дипломатического представительства или консульского представительства, а также на иностранном военном корабле, военных базах и самолетах.

Но нужно сделать уточнение – что такое определение будет справедливо только для института дипломатического убежища в рамках современной системы международного права. Если же брать институт в исторической ретроспективе – то, к примеру, основания предоставления будут иными.

Международный суд ООН в Asylum Case определил его как убежище, предоставленное государством вне его территории, чаще всего в дипломатической миссии [5]. Л. Шустер дает определение защиты, предоставленной беглецу на территории его государства иностранной властью, используя иммунитет, данный власти на этой же территории.

Ключевое отличие дипломатического убежища от территориального – преследуемое лицо остается по-прежнему на территории собственной страны и, следовательно, защита вмешивается в суверенитет другого государства.

Классическим спором относительно права убежища, в частности его формы дипломатического убежища, является спор о том, что это: право индивида или право принимающего государства?

Предположим, что право убежища есть право государства. В этом усматривается приоритет решения государства в сравнении с волей индивида – об обращении или не обращении за дипломатическим убежищем.

Такое право отождествляется со свободой выбора государства – предоставлять ли данному конкретному лицу убежище в стенах своего представительства, или нет [6]. Но такое право все равно нельзя считать абсолютным. Потому как, если руководствоваться формальными основаниями для предоставления убежища, то международными договорами установлены дополнительные запреты на предоставление его отдельным категориям лиц (например, дезертирам флота, военно-воздушных сил; лицам, совершившим преступление против мира, военное преступление). Если право убежища признать за государством, то нормы о круге лиц, не подлежащих защите, будут примером его ограничения.

М. Ю. Колосов, А. П. Зливко также признают право государства, а не право физического лица хотя бы потому, что на государстве нет обязанности по предоставлению убежища каким бы то ни было категориям лиц. Напротив, та же Декларация о территориальном убежище 1967 г статьей 1, п. 3 за предоставляющим убежище государством оставляет оценку оснований для предоставления убежища. Авторы также приводят в подтверждение тот факт, что во ни в одном внутригосударственном документе нет положения, по которому граждане имеют право просить убежища у государства.

М. Р. Гарсия Мора, автор работы «International Law and Asylum as a Human Right», принимает нейтральную позицию и не видит необходимости в разделении прав двух субъектов. Взамен выделены два различных подхода к институту убежища: с позиции суверенитета, а значит перевеса в сторону права государства, и с позиции индивида. Первый из них связан с реализацией суверенного права каждого государства на оказание убежища покровительствуемым лицам, со ссылкой на принцип невмешательства во внутренние дела другого государства; второй – с осуществлением государством гуманного права каждого индивида на убежище, без оглядки на внутренние интересы страны.

Изучив теоретические основы и понятийный аппарат, можно сделать вывод, что институт дипломатического убежища должен представлять собой систему норм по отдельной форме «права убежища». Это право позволяет преследуемому государством лицу искать и пользоваться территориальным и юридическим покровительством иного государства, на основании его государственного суверенитета или иммунитета и неприкосновенности представительства. В настоящее время правовым будет предоставление убежища лишь лицам, преследуемым по политическим мотивам.