Главная цель мусульманского брака – создание семьи на основе привязанности и взаимного уважения. С точки зрения мусульманского права брак – это олицетворение защищенности, надежности, отношения, складывающиеся в результате создания совместного семейного уклада и ведения жизни [1, 58].

Все эти цели несут в себе философско–правовой подтекст. На сегодняшний день они остаются неизменными, однако с тенденцией развития общества появляются и новые основания. После окончания Второй мировой войны большое распространение получило создание маленьких (нуклеарных) семей [3, 38]. Влияние западноевропейских государств активно этому поспособствовало, поскольку постепенное укрепление позиции женщин в своих правах, модернизация, всеобщая индустриализация, урбанизация оказали некоторые изменения в структуре мусульманского права. К тому же, формирование новых экономических отношений способствовало молодым семьям покидать родительский дом. Потому только в консервативных мусульманских странах сохранились большие семьи, которые состоят из родителей, детей и их новых семей.

В зависимости от уровня развития социально – экономических отношений, уровня культуры в разных странах мусульманского права процесс развития института семьи происходит по-разному, однако можно сформировать следующие тенденции:

• поскольку заключение брака происходит через посредников, у будущих жениха и невесты есть право участвовать в выборе будущего супруга и встречаться присутствии свидетелей до заключения брака;
• возникновение помолвки, ранее неизвестное традиционному исламскому праву;
• увеличение брачного возраста
• отсутствие обязанности вступления в эндогамные браки;
• раздельное проживание молодой семьи от родителей;
• увеличение числа работающих женщин и приведение к разрушению патриархального уклада семьи;
• укрепление моногамной семьи;
• наличие в семье, как правило, не более трех детей.

Все эти тенденции указывают на высокую степень либерализации семейных отношений, но при сохранении старых укладов, не препятствующих многовековым традициям, в особенности правовой преемственности.

Современное мусульманское семейное право определяет основания действительности мусульманского брака.

Для действительности мусульманского брачного договора необходимо соблюдение следующих условий:

1)отсутствие оснований препятствующих заключению брака;

2) консенсус (согласие) партнеров;

3) определение выкупа невесте;

4) соблюдение формы.

Подробнее рассматривая эти условия, стоит отметить, что исламское право, как и каноническое обуславливает ситуации, в которых обе стороны или одна из сторон не может вступить в брак [2, 65]. Присущие обеим правовым системам основаниями являются единство религии и брачный возраст. Кроме данных общепризнанных оснований, которые препятствуют заключению брака, исламское право выделяет родство.

Необходимо сказать, что институт семьи и брака в исламе особенно специфичен в плане того, что в структуре семейного права лежит религиозная основа [5, 34]. Сегодня оно развивается в силу тенденций развития современного общества, сохраняя при этом свои корни и сущность.

Рассмотрев некоторые аспекты теоретико – правовой структуры семейного права, можно увидеть, что исламское право при всей своей особенности и уникальности имеет сходство с римским семейным правом, российским семейным правом, что предполагает дальнейшие возможности для изучения мусульманского права и сравнения различных правовых институтов для выявления особенностей и большего понимания современной правовой системы в стремительно развивающемся обществе.

Одним из источников ханафитской правовой школы является истихсан. Термин «истихсан» введён в обиход самим Абу Ханифой и со временем приобрел значение метода выведения правового решения, которое по тем или иным причинам противоречит выводам, сделанным с помощью традиционного суждения по аналогии. По мнению ханафитов, истихсан – это ал-кийас ал-хафи («скрытый кыяс») и отличается от ал-кийас аз-захир («поверхностного кыяса»), каковым является кыяс в обычном понимании. Решение, вынесенное с помощью истихсана, не становится прецедентом, и действие в соответствии с таким решением носит однократный характер. Истихсан применяется:

а) когда формально правильное решение по аналогии нецелесообразно и может нанести вред;

б) когда кыяс противоречит тексту Корана или сунны;

в) когда аналогия вступает в противоречие с иджмой или обычаем (урф).

Существует мнение, что истихсан – это не столько источник права, как таковой, сколько основанный на Коране и сунне инструмент, который используют правоведы-муджтахиды наряду с обычаем (урф) при выведении правовых норм [1]. Однако, учитывая в каком контексте он применяется при решении юридических вопросов, с этим мнением вряд ли можно согласиться.  

Так, если положение, установленное путём кыяса, входит в противоречие с общими принципами правового регулирования или обернулось против общего блага, то оно может быть пересмотрено по дискреционному усмотрению. По сути, истихсан можно назвать своего рода «средством контроля за кыясом», некоей доктриной справедливости или смягчающим инструментом целесообразности, вносящим разумность в суждения, при которых результат применения аналогии может оказаться неоправданно суровым. Его можно охарактеризовать словами Абу Захра, как ситуацию, при которой юрист «отдаляется от установленной практики в пользу иной (более слабой) правовой нормы по серьёзной причине, требующей отклонения от (более сильного) прецедента»[2, с. 75].

По сути, истихсан – это правовое исключение, которое делает муджтахид относительно положения, подпадающего под общий смысл текста Корана или сунны на основе другого частного доказательства. Иными словами, это проявление справедливости в решении какого-либо определенного правового вопроса.

Сущность истихсана заключается также в том, что действие по общим положениям текстов Корана и сунны в некоторых частных случаях может нести потерю необходимой пользы («масляха») или причинение вреда («мафсада»), и муджтахид склоняется в таком случае к исключению из общего указания текстов шариата на основе другого частного шариатского доказательства.

Истихсан не строится на умозаключениях. Он строится исключительно на правовых доказательствах, таких, как тексты Корана и сунны, мнения сахабов, иджма, урф, а также дарура (учёт затруднительной ситуации), масляха мурсаля (общая необходимая польза) и других [3, с. 311]

Можно выделить следующие виды истихсана.

1. Истихсан на основе текстов Корана. В Коране говорится: «Вам запрещены мертвечина, кровь, мясо свиньи…» (сура 5 «Трапеза», аят 3). А затем в нём же упоминается: «Если же кто-либо будет вынужден пойти на это (на употребление запрещенных продуктов) от голода, а не из склонности к греху, то ведь Аллах – Прощающий, Милосердный» (сура 5 «Трапеза», аят 3). В данном случае одна часть аята делает частное исключение из общего запрета другой.

2.  Истихсан на основе сунны, единения, необходимости. Здесь аналогия (кыяс) отменяется из-за того, что истихсан подтверждается сунной пророка. Например, употребление пищи по забывчивости во время поста. В качестве примера истихсана по единению можно привести единогласное мнение мусульман на разрешение предоплаты по договору подряда.

3. Истихсан на основе аналогии. Речь идёт о случае, когда в каком-либо вопросе возникают два мнения, которые могут влечь за собой определённые последствия. Одно из последствий может быть явным (очевидным). Однако в силу истихсана аналогия оставляется и принимается то, что наиболее полезно людям. В основе его – оставление тяжелого ради легкого.

Как пример можно привести воду, оставшуюся после того, как её пили дикие птицы. Внешняя аналогия говорит, что эта вода – то же самое, что и после диких животных. То есть, мясо и диких животных, и диких птиц является грязным. Поэтому, если пользоваться аналогией, то такой водой пользоваться нельзя. Но истихсан говорит, что птица пьет клювом, на котором нет остатков слюны и каких-либо нечистот, поэтому после того как птица попьет, вода остается чистой. Из этих двух мнений берется среднее и выводится решение, что её использовать нежелательно, но не запрещено.

4. Итихсан на основе дарура. Сильное чрезвычайное затруднение позволяет сделать исключение из общих указаний текстов шариата. Доказательством на это является множество указаний Корана и сунны. В Коране, в частности, сказано: «Гнев Аллаха падёт на тех, кто отрёкся от Аллаха после того, как уверовал, – не на тех, кто был принуждён к этому, тогда как в его сердце покоилась твёрдая вера» (сура 16 «Пчёлы», аят 106). Принуждение является оправданием для внешнего проявления неверия по причине сильного затруднения для человека. Учитывая, что неверие является наиболее тяжким из всего, что запрещено шариатом, сильное затруднение является оправданием и для других действий. В Коране, в 286 аяте суры 2 «Корова» говорится: «Аллах желает вам облегчения и не желает вам затруднения», а в аяте 286 той же суры: «Аллах не возлагает на человека сверх его возможностей».

К примеру, если в качестве наказания за воровство вору была по ошибке отрублена левая рука, то правая рука (которую предписано отрубать шариатом) после этого не отрубается по причине сильного затруднения, которое в таком случае грозит преступнику.

5. Истихсан на основе урфа. Под ним понимается противоречие принятой в обществе практики, основанной на нужде или необходимости, общему указанию текстов Корана и сунны. К примеру, при пополнении счёта мобильного телефона через терминал, как правило, отсутствует одна из сторон договора, что противоречит общим положениям фикха. В такой ситуации нет конкретного лица, гарантирующего соблюдение обязательств. Однако в обществе принята такая практика, и от неё сложно отказаться. К тому же эта практика указывает, что за каждым терминалом стоит конкретная фирма или лицо, услуга выполняется практически всегда, а в случае возникновения проблем, можно обратиться с ними непосредственно к оператору [1]. Таким образом, данная услуга является дозволенной на основе истихсана, который обращается к урфу.

Говоря об истихсане, А. А. Б. Филипс подчёркивает, что истихсан предполагает предпочтение мнения, вытекающего из конкретной потребности, мнению, основанному на кыясе. Одно из применений истихсана – толкование смысла договора на производство и продажу какого-либо предмета. Согласно кыясу, основанному на изречении пророка, – «Кто берется продавать пищу, пускай этого не делает до тех пор, пока не имеет ее в своем владении» (передано Ибн Умаром и кодифицировано Маликом) сложилось следующее обыкновение. Договоры подобного вида считались недействительными, ибо вещь, являющаяся предметом продажи, на момент заключения договора не существовала. Однако учитывая, что подобные договоры признаются всеми людьми и потребность в них очевидна, эта фетва, выведенная на основе кыяса, была признана необязательной, а договоры подобного плана разрешены на основании истихсана [4, с. 99].

Таким образом, истихсан является самостоятельным источником в ханафитской правовой школе и занимает в системе её источников особое место.