Всплеск инвестиционной активности в ряде регионов страны, особенно на Северо-Западе России, вызвал необходимость грамотного вовлечения в гражданско-правовой оборот территорий, образованных методами намыва и отсыпки, в целях последующего строительства на них жилья и мощных транспортно-логистических комплексов.

Длительная дискуссия по вопросу определения правовой природы искусственно создаваемых территорий (рукотворных, как подчёркивает ряд авторов, например, Иванова Т.Г.[1], Гаврилюк Е.Д.[2]) – «сооружение или земельный участок» – была окончена принятием Федерального закона от 19 июля 2011 года «Об искусственных земельных участках, созданных на водных объектах, находящихся в федеральной собственности…» № 246-ФЗ[3] . Закон сформулировал понятие искусственного земельного участка применительно к участкам, созданным на водных объектах, находящихся в федеральной собственности. В соответствии с частью 1 статьи 3 указанного закона «искусственный земельный участок, созданный на водном объекте, находящемся в федеральной собственности, – сооружение, создаваемое на водном объекте, находящемся в федеральной собственности, или его части путем намыва или отсыпки грунта либо использования иных технологий и признаваемое после ввода его в эксплуатацию также земельным участком».

Определение дуалистической природы искусственного земельного участка предоставило возможность приобретения частным инвесторам, вкладывающим средства в его создание, права собственности на него. Это важно, поскольку признание искусственно создаваемого участка в акватории водного объекта, находящегося в федеральной собственности, земельным участком исключало такую возможность, особенно принимая во внимание, что такой участок сразу же приобретал обременение по факту нахождения в водоохраной зоне водного объекта. С другой стороны, признание искусственного участка сооружением снимало эту проблему, но порождало другую – проектировать и строить здания и сооружения на нём можно было исключительно путём его реконструкции.

Изучение природы искусственного земельного участка имеет важное значение для изучения правовой природы договора о его создании. Прежде всего, необходимо отметить, что до принятия Федерального закона «Об искусственных земельных участках, созданных на водных объектах, находящихся в федеральной собственности…» процесс строительства гидротехнического сооружения либо создания земельного участка осуществлялся исключительно на принципах государственно-частного партнёрства в соответствии с Федеральным законом «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 № 38-ФЗ[4].

Во втором рассматриваемом нами случае партнерство имело форму концессии – земельный участок поступал в собственность концеденту (Российской Федерации, субъекту Российской Федерации) и передавался концессионеру (инвестору) в аренду для осуществления деятельности, в интересах которой он был создан. В первом случае партнёрство с публичным образованием также имело место, хотя оно и имело некий скрытый характер и выражалось в иных соглашениях – инвестиционном договоре, соглашении о сотрудничестве и т.п. Действительно, образовать гидротехническое сооружение из донного грунта, принадлежащего Российской Федерации, на основании разрешительной документации, выдаваемой органами всех уровней власти можно только в том случае, если на это есть явно выраженная воля уполномоченного публичного образования (или нескольких).

В пункте 2 статьи 7 Федерального закона «Об искусственных земельных участках» чётко указано, что договор о создании искусственного земельного участка является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон по нему применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в рассматриваемом договоре, если иное не вытекает из Федерального закона или существа договора о создании искусственного земельного участка. Таким образом, приведённое описание соответствует определению смешанного договора, содержащемуся в пункте 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации[5]. Отличие касается лишь того, что стороны не имеют возможности предусмотреть иное на основании соглашения сторон, что допускает пункт 3 статьи 421, применительно к договору о создании искусственного земельного участка.

Сторонами договора о создании искусственного земельного участка являются публичное образование (федеральный орган исполнительной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления), являющееся инициатором создания искусственного земельного участка либо уполномоченное на заключение договора в случаях, установленных Федеральным законом «Об искусственных земельных участках…», и физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, или юридическое лицо. Договор заключается с победителем открытого аукциона либо без проведения такового в случаях, установленных пунктом 5 статьи 7 Федерального закона «Об искусственных земельных участках…».

Целью заключения договора является создание искусственного земельного участка. Для её достижения стороны договора о создании должны осуществить совместные действия, что, как отмечает Бычков А.И., «…свидетельствует о наличии в таком договоре элементов договора простого товарищества (о совместной деятельности)»[6].

При этом А.И.Бычков чётко указывает, что совместная деятельность имеет место только в том случае, если стороны договора объединяют свои вклады и действуют совместно. Этот случай распространяется на ситуацию, когда орган власти не только утверждает документацию по планировке территории в границах искусственного земельного участка, но и принимает на себя определённый объём обязательств по подготовке документации по планировке территории, проектной документации и собственно осуществлению строительства. Действительно, существенными условиями договора простого товарищества в соответствии со статьёй 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации являются условия о соединении вкладов, о совместной действиях товарищей, о цели, для достижения которой товарищи действуют совместно. Таким образом, отсутствие объёдинения вкладов, как одного из условий, свидетельствует об отсутствии совместной деятельности. При этом важно отметить, что вкладом признаётся выполнение определённых работ и оказание услуг.

Как отмечает Бычков А.И., проведший, судя по имеющимся публикациям, на наш взгляд, наиболее полное исследование проблемы, существу договора о создании искусственного земельного не противоречит императивная норма, действующая в отношении субъектного состава договора простого товарищества и указывающая, что в целях осуществления предпринимательской деятельности участниками договора простого товарищества могут являться лишь индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Систематического извлечения прибыли как признака предпринимательской деятельности на стадии создания искусственного земельного участка не происходит. Оно возникает впоследствии, при эксплуатации созданного искусственного участка.

Устанавливаемый в соответствии с Федеральным законом режим искусственного земельного участка, в силу которого он может принадлежать на праве собственности лицу, его создавшему, либо поступить в долевую собственность, также, по мнению Бычкова А.И., подкрепляет сходство рассматриваемого договора с договором простого товарищества. Однако при этом необходимо обратить внимание на то, что долевая собственность возникает не у органа власти, как указывает автор, а у Российской Федерации или её субъекта, либо муниципального образования. Орган власти соответствующего уровня является лишь лицом, уполномоченным собственником. В соответствии с положениями пункта 2 статьи 1043 внесённое товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также продукция, произведённая в результате совместной деятельности, и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не предусмотрено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства.

Таким образом, вполне можно разделить точку зрения Бычкова  А.И. о наличии в договоре о создании искусственного земельного участка элементов договора простого товарищества и отметить на основании этого, что к нему применимы в соответствии с пунктом 3 статьи 421 в этой части соответствующие правила – например, прекращения договора в порядке, предусмотренной статьёй 1050 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Анализируя иные поименованные в Гражданском кодексе Российской Федерации договоры, наше внимание останавливается на внешнем сходстве  процесса создания объекта капитального строительства по договору строительного подряда. Однако при более детальном рассмотрении мы не обнаруживаем оснований проводить параллель между двумя договорами. Причиной этому служит тот факт, что предмет договора строительного подряда предусматривает приёмку и оплату результата работ заказчиком. В случае договора о создании искусственного земельного участка приёмки результата работ органом власти не происходит, равно как им и не осуществляется его оплата.

Градостроительный кодекс Российской Федерации[7] предусматривает  ещё один вид договора, который хотелось бы отметить в связи с рассмотрением изучаемой проблематики,  – договор о развитии застроенной территории. В соответствии с указанным договором одна сторона (застройщик) обязуется в установленный договором срок своими силами и за свой счет и (или) с привлечением других лиц и (или) средств других лиц выполнить обязательства по сносу, реконструкции зданий и сооружений на застроенной территории и строительству на ней новых объектов, а другая сторона (орган местного самоуправления) обязуется создать необходимые условия для выполнения обязательств застройщика.

Оба договора имеют много общего: сходный комплекс обязательств застройщика по разработке проектной документации и созданию объекта (объектов) капитального строительства, приобретение права на заключение договора на аукционе за плату, обязательства органа власти по созданию условий застройщику для выполнения им своих обязательств, регламентация отношений по обоим договорам в части комплекса мероприятий по разработке проектной документации, строительству и вводу объектов в эксплуатацию, а также их последующей эксплуатации, нормами законодательства о градостроительной деятельности. Договор о создании искусственного земельного участка, таким образом, содержит ряд элементов договора о развитии застроенной территории, что позволяет применить к нему на основании пункта 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации  правил, относящихся к такому договору. При этом, как отдельно подчёркивает Бычков А.И.[8], наличие элементов тех или иных гражданско-правовых договоров не означает автоматического применения к договору о создании искусственного земельного участка всех правил, а только тех, которые не противоречат существу договора или не вытекают из соглашения сторон. Однако в этом случае напомним, что пункт 1 статьи 7 Федерального закона «Об искусственных земельных участках…» предусматривает императивную норму, в соответствии с которой «…к отношениям сторон по договору применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых  содержатся в договоре о создании искусственного земельного участка, если иное не вытекает из указанного Федерального закона или существа обязательства». Таким образом, стороны своим соглашением вправе предусмотреть только те положения, которые не противоречат указанному в упомянутом федеральном законе.

Искусственный земельный участок в соответствии с Федеральным законом «О концессионных соглашениях» от 21.07.2005 № 115-ФЗ относится к объектам концессионного соглашения. Оба договора, на основании которых может создаваться искусственный земельный участок, являются смешанными договорами и опосредуют отношения по государственно-частному партнёрству. Но при этом они имеют и отличия. Как отмечалось выше, искусственный земельный участок как объект концессионного соглашения поступает в собственность концедента. Если участок создаётся на основании договора о создании искусственного земельного участка, то право собственности на него возникает у лица, его создавшего, за исключением случаев, когда договором предусматривается долевая собственность. Во втором случае также закон предоставляет возможность одновременного проектирования и строительства на искусственном земельном участке объектов капитального строительства, указание на которые предусмотрено решением о создании или расширении морского порта. Таким образом, концессионное соглашение и договор о создании искусственного земельного участка являются самостоятельными по отношению друг к другу, регламентируют соответствующие виды отношений, и выбор того или иного договора определяет установление режима вещных прав на искусственный земельный участок.

Как указывалось выше, до принятия закона «О создании искусственных земельных участков…» указанные участки создавались в соответствии с законодательством об инвестиционной деятельности. Инвестиционный договор является смешанным договором, законодательство не предусматривает норм, чётко регламентирующих его понятие и существенные условия. По своей сути любой договор, направленный на вложение инвестиций в целях получения прибыли, осуществление в связи с этим действий и достижение результата является инвестиционным договором. Договор о создании искусственного земельного участка  полностью соотносится с этим договором, и нормы законодательства об инвестиционной деятельности могут быть применены к нему.

Таким образом, договор о создании искусственного земельного участка является  договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами, а именно – смешанным договором. Рассматриваемый договор  содержит элементы договора простого товарищества и договора о развитии застроенной территории, ко всем перечисленным договорам могут быть в полной мере применены нормы законодательства об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений.

В литературе 90-х годов 20-го века и в начале 2000-х годов рассматривается два подхода к формированию понятия намывной территории: через строительные нормы и правила, регламентирующие технологию создания объекта капитального строительства методом намыва (отсыпки), и через приращение прибрежного земельного участка в береговой полосе водного объекта.

Проанализировав терминологию, содержащуюся в литературе и нормативных правовых актах того времени, можно выделить несколько применимых к объекту исследования терминов. В качестве примера упомянем «намывные территории», «искусственные территории в акватории водных объектов» (Тикк О.К.[1]), «искусственные территории» (Кирилловых А.А.[2]), «намывная территория», «намывная (искусственная) территория», «территория, созданная путём намыва» (Быстрова Д.А.[3]), «искусственно образованный участок суши» (Замышляев Д.В. и Задорожнюк Е.И.[4]).

Впервые понятие «искусственный земельный участок» на законодательном уровне было закреплено в Федеральном законе от 08 ноября 2007 года «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» № 261-ФЗ[5]. В данном законе понятие территории применительно к земельному участку было сформулировано гораздо шире того узкого смысла, который вкладывался в это находящееся «вне закона» явление.

Законодатель прервал дискуссию о том, участок ли это или сооружение, земля ли это или объект капитального строительства. Его воля достаточно чётко выражена в упомянутом законе, который даёт ответ: «Земельный участок». Далее Закон о морских портах единым определением распространил это понятие не только на территории, образованные методом намыва, но и, что совершенно справедливо, исходя из технологий, закрепляемых в строительных нормах и правилах, методом отсыпки[6]. Затем, что уже было сверх понимания большой части юристов, сталкивавшихся с образованием искусственных территорий, Закон дал понять, что, помимо намыва и отсыпки, возможно применение иных технологий, умолчав, каких именно. Однако в свете мировой практики строительства объектов на море отмечались случаи создания, например, в Японии, искусственных островов из переработанных бытовых отходов. Таким образом, понятие, данное в законе, было достаточно прогрессивным и весьма смело вносило в категорию искусственных земельных участков те территории, которые можно было создавать отнюдь не из земли. Главным критерием при этом, заимствованным у Т.Г.Ивановой[7] и Гаврилюк Е.Д.[8], являлся критерий «рукотворности». Парадокс налицо — искусственный земельный участок, возможно, образовать из материалов, не имеющих отношения непосредственно к земле как к материалу, из которого он создаётся.

Таким образом, прерванная дискуссия относительно «земля или сооружение» имела право разгореться с новой силой, тем более, что Закон о морских портах, сформулировав понятие «искусственный земельный участок», не установил принципы правового регулирования процедуры создания земельных участков, а также приобретения инвесторами прав на них. Более того, понятие искусственный земельный участок был применён исключительно в отношении территории морских портов, исключая из сферы правового регулирования иные искусственные земельные участки, на которых, например, в Санкт-Петербурге, осуществлялась обширная жилищная застройка.

Практика Санкт-Петербурга пошла по весьма неоднозначному пути приращения территории субъекта Российской Федерации за счёт акватории Финского залива (федерального объекта)[9].

Практика Ленинградской области развивалась по пути создания гидротехнических сооружений. Ярким примером является морской порт Усть-Луга, в котором намывные территории для размещения морских терминалов создавались как объекты капитального строительства. Их строительство осуществлялось по проектной документации, получившей положительные заключения государственной экологической и государственной экспертиз, объекты вводились в эксплуатацию как гидротехнические сооружения и поступали в собственность инвестора, за счёт которого были созданы. Практика Ленинградской области была поддержана несколькими субъектами Российской Федерации.

В развитие тенденции, начало которой было положено Законом о морских портах, Федеральный закон от 19 июля 2011 года «Об искусственных земельных участках, созданных на водных объектах, находящихся в федеральной собственности…» № 246-ФЗ[10] сформулировал понятие искусственного земельного участка применительно к участкам, созданным на водных объектах, находящихся в федеральной собственности. В соответствии с частью 1 статьи 3 указанного закона «искусственный земельный участок, созданный на водном объекте, находящемся в федеральной собственности, – сооружение, создаваемое на водном объекте, находящемся в федеральной собственности, или его части путем намыва или отсыпки грунта либо использования иных технологий и признаваемое после ввода его в эксплуатацию также земельным участком». Этим же законом были внесены изменения в Закон о морских портах, приводившие терминологию к единому значению. При этом необходимо отметить, что формулировка понятия искусственного земельного участка существенно изменилась после принятия Государственной думой в первом чтении в июне 2009 года проекта Федерального закона «Об искусственных территориях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», в котором слово «сооружение» применительно к территории отсутствовало. Таким образом, дискуссия по вопросу «земельный участок или сооружение?» была окончательно завершена, но не выбором в пользу одного или второго вариантов. Искусственный земельный участок признан имеющим дуалистическую природу, а именно: создаётся как объект капитального строительства (сооружение), а при вводе в эксплуатацию «признаётся также земельным участком» (курсив наш).

Ранее, как отмечает Мельников Н.Н[11], занимаясь выработкой подходов к формированию универсального определения и правовой природы искусственного земельного участка, строительные нормы и правила (например, СНиП 2.06.01-86 «Гидротехнические сооружения. Основные положения проектирования»[12], СНиП 33-01-2003 «Гидротехнические сооружения. Основные положения»[13], СНиП 2.01.15-90 «Инженерная защита территорий, зданий и сооружений от опасных геологических процессов. Основные положения проектирования»[14]), а также ряд иных руководящих документов в области строительства, не делали чёткого различия между искусственными участками и гидротехническими сооружениями.

Признаки отнесения объектов к гидротехническим сооружениям, за исключением точно поименованных в статье 3 Федерального закона от 21 июля 1997 года «О безопасности гидротехнических сооружений» № 117-ФЗ[15], указаны в той же статье, а именно: «а также другие сооружения, здания, устройства и иные объекты, предназначенные для использования водных ресурсов и предотвращения негативного воздействия вод и жидких отходов…». Создаваемые намывные территории вполне отвечали этим критериям. При этом, к гидротехническим сооружениям относились и искусственные земельные участки, и искусственные острова. Необходимо отметить, что, в отличие от искусственного земельного участка искусственные острова были легализованы в российском законодательстве в 90-ые годы 20-го века. Процедура их создания регламентирована Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 2000 года «Об утверждении Порядка создания, эксплуатации и использования искусственных островов, сооружений и установок во внутренних морских водах и в территориальном море Российской Федерации» № 44[16].

Гаврилюк Е.Д., рассматривая искусственный земельный участок как правовую категорию, проводила исследование через изучение этимологии другой правовой категории – искусственной территории. Применение этого частно-правового метода позволило ей сделать вывод о том, что термин «искусственная территория» является общим для терминов «искусственные острова» и «искусственные земельные участки». Поскольку, как отмечается, «…его значение, несомненно, шире, он соотносится с ними как общее и частное явления правовой действительности»[17] (выделение автора). Гаврилюк Е.Д. считает необходимым выделить «фундаментальную правовую категорию «искусственная территория» (выделение автора).

Как совершенно справедливо отмечает Кирилловых А.А. на основе анализа нормативных актов первого десятилетия 21 века и мнений ряда авторов, «…в большей степени понятие и режим искусственных земельных участков в действующем законодательстве связывается с их назначением в защитной среде архитектурно-строительных решений»[18].

Довольно любопытным является ещё один подход, который пытается определить понятие искусственного земельного участка с учётом эколого-правовых аспектов. Иванова Т.Г. считает важным для обозначения такого участка выбрать термин, который «…будет отражать специфику (признаки) создаваемого участка суши на водном объекте, пригодного для жизни и деятельности человека»[19] (курсив наш). Болтанова Е.С. указывает на чисто антропогенный (не природный) характер возникновения объекта, отмечая возможность необладания на первоначальном этапе какими-либо природными свойствами. Она именует искусственные земельные участки «квазиприродными объектами», имеющими «…техногенную поверхность, сложенную из грунтов на естественное основание»[20]. Для обозначения таких грунтов Болтанова Е.С. заимствует термин из науки землеведения — «технозёмы». Ряд авторов рассматривает намывные территории как природно-антропогенные объекты (в частности, Мельников Н.Н., Гаврилюк Е.Д.). Однако данный подход, на наш взгляд, не обладает признаками существенности по сравнению с двумя подходами, которые описаны выше, и выходит за рамки настоящего исследования. Тем не менее в связи с упоминанием этого подхода представляется нужным обозначить также идею, предложенную рядом авторов, из которых упомянем только Щукина А.К., Плинка Н.Л., Айбулатова Н.А., Рябкова О.И. Она была предложена в русле права европейских и иных стран и касалась концепции создания целой отрасли российского права — берегового права[21] с целью обеспечения устойчивого развития береговой зоны, её объектов и ресурсов. К сожалению, целостный, всесторонний подход выработан не был, и концепция не получила должного развития.

Поводя итог сложному пути обретения намывной территорией чёткого понятия, можно констатировать, что законодатель применил весьма неординарный приём, который мы бы предложили сформулировать как эволюционный синтез, сведя черты и земельного участка, и объекта капитального строительства в единую категорию. С одной стороны, этот приём кажется странным – объединить необъединимое. Однако если проанализировать сам процесс создания искусственного земельного участка, можно проследить постепенную трансформацию объекта капитального строительства постепенно трансформируется в совершенно уникальный объект, который в результате, не теряя своих качеств, приобретает новые.

Действительно, если проследить эволюцию понятия, можно увидеть, что на заре формирования подходов сначала употреблялся разделительный союз «или» – «земля или сооружение», впоследствии понятие «сооружение» применительно к создаваемому объекту стало приобретать новые черты, что позволило употребить соединительный союз «также» – «сооружение, которое «после ввода в эксплуатацию признаётся также земельным участком». Индивидуальность каждого (сооружения и земельного участка) в сочетании формирует качественно более ёмкое явление в российской юриспруденции. Таким образом, подход, применённый законодателем, представляется весьма разумным и наиболее приемлемым с практической точки зрения, поскольку позволяет решить самую важную задачу – грамотно ввести созданный искусственный участок в гражданско-правовой оборот.