1. Одним из факторов, препятствующих инновационному развитию Российской Федерации, выступает неразвитость и непоследовательность нормативного опосредования инновационных отношений. Последнее свойство особенно проявилось в двух аспектах: 1) разработке и принятии многочисленных региональных актов об инновационной деятельности в отсутствии единого федерального закона; 2) инкорпорировании в ряд нормативно-правовых актов инновационной терминологии в отсутствии четкого представления о ее содержании. Так, осуществление инновационной деятельности было закреплено в качестве одного из оснований предоставления инвестиционного налогового кредита в ст. 67 НК. В части 1 ст. 13 ФЗ «О защите конкуренции» [4] было предусмотрено, что не признается монопольно высокой цена товара, являющего результатом такой деятельности. С принятием ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства» [5] (ст. 22) были определены меры поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства в области инноваций.
Все указанные нормативные установления были произведены за несколько лет до закрепления (в 2011 г) в Законе «О науке и государственной научно-технической политике» [6] дефиниций инновации и инновационной деятельность (о них речь пойдет дальше). В связи с чем, правоприменитель долгое время был вынужден самостоятельно интерпретировать инновационные термины.
Так, в феврале 2010 г. Арбитражным судом Пермского края было рассмотрено дело
по заявлению ООО «X» к Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю о признании незаконными вынесенных ей решения и предписания. Требования заявителя были мотивированы недоказанностью нарушения обществом ч. 4 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» и нарушением прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Анализируя возможность рассмотрения производимого истцом бензина в качестве инновационного продукта, суд определил последний в качестве родового понятии для «товаров, работ, услуг, которые по своим характеристикам или направлениям использования существенно отличаются от товаров, работ и услуг производившихся ранее» [7]. В Решении Арбитражного суда Удмуртской Республики от 08 апреля 2011 г. № А 71 – 13222/2010 по схожему спору инновационная деятельность была определена как деятельность, приводящая к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества [8].
Подобные дефиниции нельзя признать приемлемыми. Во-первых, они причисляют к инновациям любые изменения (не обязательно даже улучшения) свойств товаров или способов их производства, что, выступая неоправданным расширением термина, вредит юридической определенности. Во-вторых, в рамках них не раскрывается юридических характеристик рассматриваемых понятий, что оставляет такие понятия за пределами правового поля.
2. Обращаясь к вопросу доктринального конструирования инновационной терминологии, следует подчеркнуть, что на начальном этапе оно происходило исключительно в рамках экономической теории. Сегодня родоначальником инновационной теории принято считать Йозефа Шумпетора, который в своей работе «Теория экономического развития» определил инновацию как воплощение научного открытия или технического изобретения в новой технологии (процессе) или в новой продукции. При этом, им были выделены пять типичных инновационных изменений: 1) использование новой техники, новых технологических процессов или нового рыночного обеспеченья производства (купля-продажа); 2) внедрении продукции с новыми свойствами; 3) использование нового сырья; 4) изменения в организации производства и его материально-технического обеспеченья; 5) появление новых рынков оборота [9].
В современной экономической доктрине выделяются два основных подхода к определению категории «инновация». Первый из них может быть условно обозначен как предметно-статический. В рамках него, инновация воспринимается как некий объект или результат определенной (не всеми исследователями она обозначается как инновационная) деятельности. Так, по мнению К.В. Шнякина, рассматриваемое понятие выступает результатом деятельности по обновлению, преобразованию предыдущей деятельности, приводящей к замене одних элементов на новые [10, 11-12]. Достаточно распространены в рамках данного подхода и дефиниции, характеризующие инновацию в качестве новшеств или нововведений в производственной, организационной, финансовой, научно-исследовательской, учебной и других сферах, любых совершенствований, обеспечивающих экономию затрат или создающих условия для такой экономии [11, 8; 12, 228].
Второй подход может быть обозначен как деятельностно-динамический. В соответствии с ним инновация определяется в качестве «создания новых источников удовлетворения покупателей» [13, 6]; «творческого процесса реализации идеи, получившей практическое воплощение и внедрение в виде нового товара, услуги, технологии, формы организации, метода управления» [14, 13]; «системы полезности, противоречивой совокупности особым образом организованных действий и мыслей…реальный процесс» [15, 24]; «процесса нововведений на основе научно-исследовательских и опытно-конструкторских разработок нового продукта посредством трансформации идей в опытные образцы и последующего его внедрения в повседневную жизнь производителей и потребителей» [16, 93].
Нельзя не заметить, что даже в рамках одного подхода дефиниции «инновации» существенным образом разнятся между собой по объему и содержательной наполняемости. В одних случаях, рассматриваемое понятие определяется крайне общо – как любые нововведения. В других случаях – напротив, заключая в своем содержании существенный перечень атрибутивных свойств (например, последнее определение), оно является достаточно узким по объему. Что касается существенных характеристик, то в некоторых дефинициях акцент делается на научной составляющей; в других – на технической; в третьих – на практической применимости. Последнее свойство, в свою очередь, рассматривается либо как целевое предназначение инновации, т.е. то, что заложено в ее содержание лишь потенциально и может не быть достигнуто, либо как конститутивное свойство, с момента практического приобретения которого некий объект только и будет считаться инновацией.
Юридическая доктрина также не выработала в рассматриваемой сфере унифицированного понятийного аппарата. Зачастую в исследованиях проявляется крайне небрежное отношение к инновационной терминологии. Так, по мнению М.В. Сапрыкина, «само по себе понятие инновации расшифровывается достаточно просто как внесение в разнообразные виды человеческой деятельности новых элементов (видов, способов), повышающих результативность этой деятельности» [17, 4]. Многие предлагаемые правоведами дефиниции в той или иной степени были заимствованы из экономической доктрины. Так, широкое распространение в литературе получило определение инновации как конечного результата инновационной деятельности, объективируемого в новом усовершенствованном товаре, реализуемом на рынке новом или усовершенствованном процессе, используемом в практической деятельности [18,523].
3. Не была достигнута дефинитивная определенность и в рамках нормативно-правового регулирования.
В соответствующей хронологической последовательности в действующем законодательстве сформировались три уровня опосредования инновационных правоотношений: 1) наднациональный в рамках СНГ; 2) региональный; 3) федеральный, – на каждом, из которых были предложены определения рассматриваемой категории.
На уровне наднационального регулирования был избран предметно-статический подход. В модельном законе «Об инновационно-инвестиционной инфраструктуре» [19], принятом Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ от 08 июня 1997г., инновация была определена как нововведение, производство новых или недостающих товаров и услуг, что следует признать весьма неточным, расплывчатым определением. Модельный закон «Об инновационной деятельности» [20], определив инновацию как результат научной деятельности, ввел еще два понятия: новация – результат интеллектуальной деятельности, обладающий признаками новизны, практической применимости и экономической эффективности – и инновационный продукт – инновация, получившая практическую реализацию в виде нового товара, услуги или иного общественно полезного результата. В соответствии с подобными дефинициями, инновации, по всех видимости, отводится центральное звено в цепочки объектов инновационного процесса. Однако в отсутствии содержательного определения на практике видится невозможным ее разграничение с инновационным продуктом.
На уровне регионального законодательства предлагаются следующие определения инновации:
- конечный результат инновационной деятельности, получивший реализацию в виде нового или усовершенствованного продукта, реализуемого на рынке, нового или усовершенствованного технологического процесса, используемого в практической деятельности (Волгоградская область [21], Хабаровский край [22], Красноярский край [23], Томская область [24]);
- конечный результат инновационной деятельности (товар, технология, работа, услуга), обладающий новизной, полезностью и (или) социальной значимостью, используемый в практической деятельности (Краснодарский край [25]);
- новая наукоемкая продукция, товар (услуга), востребованные рынком и, как правило, защищенные как интеллектуальная собственность (Тверская область [26]);
- нововведения в области техники, технологии, организации труда и управления, основанные на использовании достижений науки и передового опыта, направленные на совершенствование процесса деятельности или его результатов (Кемеровская область [27]).
Подобные определения заслуживают критики. Во-первых, подобно доктринальным дефинициям правоведов, они в той или иной степени воспроизводят определения, предлагаемые экономистами, что нельзя признать приемлемым. Если понятие товара (услуги) еще известно гражданскому законодательству, то такие категории как «результат инновационной деятельность», «нововведения в области…» находятся вне правового поля. Во-вторых, указанные дефиниции либо вообще не указывают на атрибутивные признаки, либо перечисляют непринципиальные для права характеристики, как то: «полезность», «социальная значимость», «направленность на совершенствование…», что не позволяет четко сформировать правовой режим исследуемых понятий. В-третьих, указанные дефиниции различным образом определяют момент появления инновации, связывая его либо с созданием некого объекта потенциально способного принести прибыль либо с фактом его реализации в качестве товара.
Легальному установлению инновационной терминологии на федеральном уровне предшествовала долгая законотворческая работа. Так еще в 1997 г. депутатом Государственной Думы РФ М.К. Голобуковским и членом Совета Федерации В.М. Крессом был представлен проект ФЗ «Об инновационной деятельности в Российской Федерации» [28]. Инновация в соответствии с ним понималась достаточно просто, как продукция творческого труда, имеющая завершенный вид товара, готового к применению и распространению. Наряду с ней вводилась категория «базисной инновации» – инновации, базирующейся на научном открытии, принципиально новой научной и научно-технической идеи, изобретении. Можно предположить, что подобный перечень результатов интеллектуальной деятельности был избран весьма произвольно. Во-первых, не очевидным представляется критерий отнесения к инновациям именно таких результатов. Во-вторых, при характеристике инновационной деятельности законопроект по какой-то неведомой причине указал уже на другие «результаты интеллектуальной деятельности»: ноу-хау, патенты, сертификаты. К слову, среди которых к РИД относятся лишь первые объекты.
Для сравнения интересно рассмотреть понятийный аппарат внесенного в феврале 2011 г. в Государственную Думу РФ законопроекта «О господдержке инновационной деятельности в Российской Федерации» [29]. Не устанавливая категории «инновация», данный проект оперирует понятием «инновационный продукт», определяемым в качестве результата инновационной деятельности, реализованного в виде нового или усовершенствованного продукта, нового или усовершенствованного технологического процесса, используемого в практической деятельности (экономическом обороте). Под инновационной деятельностью проект, в свою очередь, понимает деятельность, направленную на трансформацию РИД в виде изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, баз данных, ноу-хау, программ для ЭВМ, результатов НИР и НИОКР в товары (работы, услуги) и их последующую реализацию непосредственно или в составе производимой продукции (товаров, работ, услуг). Подобная «привязка» к части IV ГК заслуживает, несомненно, положительной оценки. В связи с чем, обозначенные дефиниции в целом можно признать вполне приемлемыми.
Однако законодатель избрал другой путь установления инновационной терминологии: указанный проект был отправлен в марте 2011 на доработку и вместо него были внесены изменения в ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике». В статье 2 закрепление получило определение инновации, как введенного в употребление нового и значительно улучшенного продукта или процесса, нового метода продаж или нового организационного метода в деловой практике, организации рабочих мест или во внешних связях. Очевидно, что подобная лапидарная дефиниция находится вне правового контекста. В связи с чем, к ней применимы все обозначенные выше критические замечания.
4. В хозяйственном обороте инновация выступает в качестве объекта гражданских прав, что предполагает ее исследование с предметно-статических позиций, в контексте системы, обозначенной в ст. 128 ГК [30]. Обладая свойством новизны, она, несомненно, относима к результатам интеллектуальной деятельности. Вопрос заключается в другом: как соотносятся между собой по объему и содержанию понятия «инновация» и «результаты интеллектуальной деятельности».
В юридической литературе в настоящее время превалирует максимально широкий подход к определению таких объектов. Так, например, Т.В. Ефимцева относит к объектам инновационной деятельности:
1) охраняемые результаты интеллектуальной деятельности:
- объекты патентных прав (изобретения, полезные модели, промышленные образцы);
- объекты авторских и смежных прав (произведения науки, программы для ЭВМ, базы данных);
- объекты, индивидуализирующие участников хозяйственного оборота и производимую им продукцию (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров);
- нетрадиционные объекты (топологии интегральных микросхем, рационализаторские предложения, селекционные достижения);
2) неохраняемые результаты интеллектуальной деятельности:
- идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты;
- научные теории и математические методы, решения и т.д [31, 85].
Подобный широкий перечень инновационных объектов был обозначен и В.А. Рассудовским. Автором была предложены их следующая классификация: 1) объекты в отношении, которых принято специально законодательство; 2) объекты, в отношении которых имеются определенные законодательные предписания, ограниченные лишь, правда, сами общими понятиями (открытия, коммерческая информация); 3) объекты, режим которых не определен, хотя обозначения соответствующих объектов фигурируют в законодательных актах (научные теории, методы, решения и т.п.) [32, 65-66].
В зарубежной доктрине в настоящее время данный вопрос решается не столь однозначно. Некоторые исследователи, подобно отечественным, относят к инновациям все объекты интеллектуальной собственности, дополняя их ноу-хау (в случае, если национальным законодателем они не относятся к первым) [33]. Другие полагают, что целям построения инновационной системы отвечают два правовых механизма: 1) институт коммерческой тайны (trade secrets) и 2) патентное право [34, 7]. Роль последнего института в инновационной сфере, при этом, также определяется крайне неоднозначно. Если Вильям Ван Кэнегем (William van Caenegem) отмечает, что, требуя публичного раскрытия в обмен на исключительные права, патентное право обеспечивает координацию и кооперацию всей инновационной деятельности [34, 8]. То, Маркус Глейдер (Marcus Glader), напротив, предостерегает от переоценки роли патентного права в инновационных отношениях [35, 46].
5. Экономические определения инновацией были приведены в данном исследовании неспроста. Избегая прямых заимствований, на основе экономических признаков возможно вывести правовые характеристики инновации. Иными словами экономические признаки должны быть положены в основу определения местоположения искомой категории в системе результатов интеллектуальной деятельности.
В настоящее время представителями экономической доктрины, как правило, выделяется три характеристики инновации как товара особого типа: 1) научно-техническая новизна; 2) производственная применимость; 3) коммерческая реализуемость. Очевидно, что далеко не все результаты интеллектуальной деятельности способны отвечать подобным требованиям.
Прежде всего, из предмета данного исследования должны быть исключены неохраняемые результаты интеллектуальной деятельности. Продукты творческой деятельности, в отличие от обычных товаров, в отсутствии правовой охраны со стороны государства не в состоянии приносить прибыль и не являются привлекательным объектом для инвестирования. Как было замечено Вильямом Ван Кэнегемом (William van Caenegem), «в отсутствии прав интеллектуальной собственности (IPRs) возникают значительные ограничения для инвестирования в производство знаний, так как в таком случае практически применимые результаты раскрыты» [34,6]. Таким образом, неохраняемые результаты интеллектуальной деятельности не обладают потенциальной коммерческой реализуемостью, а, следовательно, не могут быть отнесены к инновациям.
Во-вторых, не следует относить к инновационным объектам средства индивидуализации и большинство объектов авторского права (за исключением программ для ЭВМ). Обладая коммерческой реализуемостью (посредством отчуждения, передачи права пользования (за исключением фирменного наименования)), такие объекты не наделены вторым важным свойством – производственной применимостью:
Специфика инноваций заключается в способности трансформироваться в определенный овеществленный товар (или услуги) массового производства, который сам по себе может и не выступать объектом интеллектуальной собственности. В то же время средства индивидуализации применяются их приобретателями в своем первоначальном состоянии. Несмотря на возможность иногда многократного повторения, объекты авторского права создаются, как правило, как единичное изделие. При этом, такое изделие несет в первую очередь эстетическую направленность, зачастую не связанную с функциональной предназначенностью.
Для инновационной деятельности принципиальным является содержащееся в объекте интеллектуальной собственности новое решение (способ), которое и обусловливает коммерческую привлекательность объекта. В принципе, оно в той или иной мере может наличествовать и в патентоохраняемом объекте и объекте авторского права, например, в неком научном исследовании. Однако если в первом случае именно оно обеспечивается абсолютной защитой, то во втором, защищается само авторское произведение, обладающее особой уникальной формой и содержанием. При этом, предложенное в нем решение, не являющееся самостоятельным объектом патентного права, может использоваться неограниченным кругом лиц, что лишает его коммерческой привлекательности.
В соответствии с вышесказанным к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности, обладающими свойствами инновационных объектов, следует отнести:
1. Объекты патентных прав.
В легальных дефинициях изобретения и полезной модели прямо указывается на такие их свойства как новизна и промышленная применимость (как разновидность производственной применимости). Само появление на рынке тех или иных высокотехнологических товаров связано, в большинстве случаев с созданием таких объектов, что свидетельствует о несомненной коммерческой привлекательности многих из них. В числе атрибутивных свойств промышленного образца промышленная применимость специально не выделена. В тоже время, дефиниция такого объекта (ст. 1352 ГК [36]), рассматривающая его в качестве художно-конструкторского решения изделия промышленного или кустарного производства, позволяет относить к нему рассматриваемый признак. Можно говорить применительно к некоторым из таких объектов и о коммерческой привлекательности.
В соответствии с чем, все объекты патентных прав потенциально могут выступать в качестве инноваций.
2. Топологии интегральных микросхем.
К подобным специфическим объектам интеллектуальной собственности законодателем предъявляется лишь требование оригинальности. Вместе с тем, из характера их использования, связанного, прежде всего, с применением «в широком спектре изделий, включая предметы повседневного пользования и сложное оборудование для обработки данных» [37, 574] выводимы и признаки потенциальной производственной применимости и коммерческой реализуемости. Учитывая, что с технической точки зрения топология интегральной микросхемы весьма близка к изобретению [38], то логично предположить, что и их функциональное предназначение в хозяйственном обороте будет схожим.
3. Программы для ЭВМ и базы данных.
Определяемая в ст. 1261 ГК объективированная совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, программа для ЭВМ является весьма специфическим объектом интеллектуальной собственности. С одной стороны, она однозначным образом отнесена законодателем к объектам авторских прав, что, в целом, соответствуя общемировому подходу, является вполне оправданным. С другой стороны, ей присущи некоторые характеристики объектов патентной защиты. Так, например, подобно объектам промышленной интеллектуальной собственности программа для ЭВМ обладает коммерческой ценностью ни столько в силу своего творческого характера, сколько в силу ее реализуемости в определенной производственной сфере, что, несомненно, свидетельствует о ее относимости к потенциальным инновациям. Весьма характерным в исследуемом контексте является факт попадания в десятку крупнейших инновационных компаний «Лаборатории Касперского», занимающейся разработкой на основе именно программ для ЭВМ антивирусных программ.
4. Ноу-хау.
Непосредственно в легальной дефиниции ноу-хау закрепляется такой признак инновации как коммерческая ценность. Другой признак – потенциальная производственная реализуемость может быть выведена (правда, не для всех ноу-хау) из указания на его осуществимость в профессиональной сфере.
5. селекционные достижения.
Селекция представляет собой определенную систему действий (технологию) в конце которой достигается охраноспосбный результат – селекционное достижение, представляющее собой сорт растений, породу животных. В литературе называются следующие критерии охраноспособности селекционного достижения: новизна, отличимость, однородность, стабильность [39, 98]. При этом, учитывая, что селекционные достижений могут использоваться в сельском хозяйстве, животноводстве, в сфере обеспечения населения в продуктах питания и т.п., оправдано выделить и такое их свойство как производственная применимость.
Таким образом, инновации должна быть определена как охраняемые результаты интеллектуальной деятельности (объекты патентных прав; топологии интегральных микросхем; программы ЭВМ, селекционных достижений), обладающие признаком коммерческой реализуемости, как путем непосредственного использования, так и трансформации в определенный товар (услугу), систематически приносящей прибыль своему обладателю.
В качестве заключения, следует заметить, что построение эффективной теоретико-законодательной модели инновационной системы немыслимо в отсутствии четко выработанного категориального аппарата. Как отмечалось еще представителями аналитической философии, значительное количество научных проблем в своей основе таят различия и противоречия в понимании отдельных терминов. В связи с чем, первой ступенью в становлении инновационного законодательство должно стать закрепление дефиниции «инновации», как юридической категории.

Практически полвека прошло с того момента, как Верховный суд США констатировал: «существует немного проблем международного права, мнения на которые бы так разделялись, как вопрос ограничения государственной власти экспроприировать иностранную собственность» [1]. Однако до сих пор подобное утверждение не потеряло своей актуальности. Нерешенным остается целый ряд проблем теоретического и практического свойства, связанных с данным явлением:
1. Общее определение понятия экспроприации.
Поощрение и взаимная защита капиталовложений на уровне межгосударственных отношений гарантируются, в первую очередь, посредством двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС). Устанавливая запрет на незаконную экспроприацию и иные произвольные меры государственного воздействия такие соглашения, как правило, не раскрывают их содержания. В связи с чем, конструирование дефиниции рассматриваемого явления и «подведение» под нее конкретных действий государства, что зачастую оказывается весьма сложным, всецело ложится на правоприменителя.
В наиболее общем виде экспроприация определяется как насильственное принятие государством материального и нематериального имущества, принадлежащего частным лицам [2]. В доктрине и арбитражной практике выделяются две ее формы: прямая и косвенная. Под первой разновидностью следует понимать действия государства (как правило, принятие нормативного акта), которые однозначно, в незначительный промежуток времени лишают инвестора его титула и, соответственно, того имущества и тех прав, которыми он в связи с ним обладал. Косвенная экспроприация, как справедливо заметил трибунал по делу Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v Tanzania, представляет собой совокупность действий принимающего государства, которая приводит к эффективной потере управления, контроля и использования или значительному обесцениванию стоимости активов иностранного инвестора [3]. Можно выделить несколько типовых «сценариев», разновидностей данной формы.
Достаточно распространенной на практике является так называемая «ползучая экспроприация». В основе нее находится совокупность актов и деяний (неуплата обещанного со стороны государства, отмена выданных разрешений, установление законодательных блоков и т.д.[4]) принимающего государства, каждый из которых в отдельности не образует международного правонарушения. Так, например, в деле Rumeli Telekom v Kazakhstan к явлениям подобного рода была отнесена совокупность таких фактов, как прекращение государственным инвестиционным комитетом инвестиционного соглашения (о предоставлении налоговых и иных льгот совестному предприятию, снижении тарифов) и принятии ряда судебных актов о принудительном выкупе акций инвестора в совместном предприятии [5].
Еще одной разновидностью косвенной экспроприации является, так называемая, “consequential expropriation” (дословно – последующая экспроприация). В общем виде, она сводится к неспособности принимающего государства создавать надлежащие нормативные и административные рамки для осуществления инвестиционной деятельности, оказывать должную поддержку инвесторам. В зарубежной доктрине в качестве примеров такой экспроприации рассматриваются следующие ситуации: принимающее государство, приватизировав государственные предприятия, обещает установить соответствующие регулирующие механизмы, но не делает этого; механизмы созданы, но оказываются крайне неэффективными; государственные органы принимающего государства задерживают сверх срока предоставление инвесторам необходимых лицензий и т.п [6].
Важно заметить, что об экспроприации в подобном аспекте возможно говорить лишь в случае, если у инвестора в соответствии с ДИС имеются законные ожидания на принятие определенных законодательных или административных мер. Само по себе отсутствие эффективных правовых механизмов и институтов в принимающем государстве, существование нормативных и административных барьеров для развития инвестиционной деятельности не образуют правонарушения.
Таким образом, экспроприация в сфере инвестиционных правоотношений представляет собой лишение принимающим государством, его должностными лицами, контролируемыми им компаниями имущества инвестора, в том числе имущественных прав и ожидаемой прибыли, посредством прекращения статуса инвестора, лишения или ограничения возможности осуществления на территории государства предпринимательской деятельности.
2. Конститутивные признаки экспроприационных мер
Экспроприационные меры должны обладать определенным набором признаков, выделяющих их среди других действий принимающего государства. По мнению Р. Долзера, при определении того относятся ли действия государства к экспроприации необходимо оценить тот эффект, который оказали данные действия на права инвестора [7]. Для того, чтобы считаться косвенной экспроприацией правительственные меры должны «эффективно нейтрализовать обладание собственностью» [8], «привести к существенному снижению или полному прекращению выгоды инвестора» [9], «существенным лишениям».[10]
Таким образом, первоочередным конститутивным признаком экспроприационных мер является значительность (чрезмерность) влияния принимающего государства на сферу имущественных и договорных интересов инвестора.
Вторым признаком является продолжительность такого воздействия: «экспроприация предполагает изъятие, которое является постоянным, а не эфемерным или временным [11]. При этом, каких-либо конкретных сроков в рассматриваемом аспекте не существует. Например, в деле Middle East Cement трибунал пришел к выводу, что четыре месяца вмешательства в права собственности инвестора не является эфемерным [12]. С другой стороны, в деле S.D. Myers Inc. v. Government of Canada арбитраж посчитал, что временное ограничение на трансграничное перемещение отходов на 18 месяцев не является экспроприацией бизнеса инвестора по их переработке [13].
Особого внимания заслуживают критерии разграничения экспроприации от некомпенсируемых мер государственного воздействия. Как заметил Броунли, «правомерные государственные меры могут повлиять на интересы иностранцев значительно, не образуя при этом экспроприацию» [14]. В связи с чем, можно заключить, что обозначенных выше признаков не всегда может быть достаточно для решения вопроса относимости конкретных действий к экспроприации.
В ст. 10 (5) проекта Гарвардской конвенции «О международной ответственности государств за ущерб, причиненный иностранцам», к некомпенсируемым государственным мерам было отнесено «изъятие (лишение) имущества вследствие исполнения налогового законодательства, изменения курса валюты, действий компетентных органов в целях поддержания общественного порядка, здоровья или нравственности…». Как было замечено М. Сорнарайах (M. Sornarajah), «недискриминационные меры, связанные … с защитой окружающей среды, территориальным планированием представляют собой некомпенсируемой изъятие, так как они считаются необходимыми для функционирования государства» [15].
В рамках подобных утверждений разграничение экспроприации и мер государственного воздействия проводится по сферам реализации властных полномочий принимающего государства. Это не является в полной мере корректным. Так, одной констатации того факта, что государство действовало в целях защиты окружающей среды, не может быть достаточным для исключения экспроприации. Как было замечено в деле Compania del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica: «Экспроприационные природоохранные меры … равнозначны любым иным экспроприационным мерам… даже если имущество было отчуждено в экологических целях, обязанность выплатить компенсацию сохраняется» [16]. Необходимы дополнительные критерии.
Прежде всего, в основе рассматриваемой дифференциации должен находиться вопрос наличия/отсутствия дискриминации в действиях государства. Как было, например, замечено в деле Fireman’s Fund Insurance Company v Mexico «дискриминация рассматривается в качестве одного из факторов, разграничивающих экспроприацию и неподлежащее компенсированию регулирование со стороны принимающего государства» [17]. Применение данного критерия, однако, не должно быть абсолютным. В тех случаях, когда государство приняло на себя обязательства перед инвестором воздерживаться от осуществления определенных мер и впоследствии их нарушило, вопрос дискриминации подниматься не должен. Действия государства в такой ситуации должны рассматриваться как экспроприация.
Вторым индикатором некомпенсируемых мер государственного воздействия следует признать наличие в действиях инвестора правонарушения.
В тех случаях, когда изъятие имущества инвестора обусловлено исключительно реализацией публичных функций государства и не находится в причинно-следственной связи с действиями инвестора, следует говорить об экспроприации. Так, в цитируемом выше деле Santa Elena принимающее государство изъяло ранее переданные инвестору земельные участки в целях сохранения уникального экокомплекса. Как справедливо вопрошал Хиггинс: «Кто должен платить за заботу об общественных интересах? Представителем общества в целом является государство или собственник инвестиции?» [18]. Очевидно, что ответом на оба вопроса является: «принимающее государство».
Вместе с тем, возможна и иная ситуация. Представим себе, что инвестор, осуществляя на территории иностранного государства предпринимательскую деятельность, причиняет существенный вред его экологической безопасности и отказывается принимать меры по пресечению и ликвидации негативных последствий своих действий. В связи с чем государство изымает у него ранее переданные по СРП объекты. Можно ли говорить в таком случае об экспроприации? Представляется, что, по крайней мере, не всегда. Если изъятие определенного имущества обозначено в качестве санкции за причинение вреда экологической безопасности в подлежащем применению национальном законодательстве и является равнозначным вреду, причиненному инвестором, то следует говорить об некомпенсируемых мерах государственного воздействия.
3. Нарушение договора и экспроприация
Западная доктрина и практика арбитражных трибуналов давно пришли к выводу о необходимости рассмотрения контрактных прав в качестве объектов экспроприации. Как констатировал трибунал при рассмотрении дела Impregilo SpA v Argentine Republic, ««имущество» в контексте экспроприации имеет широкое значение и охватывает любые материальные и нематериальные активы, в том числе договорные права, принадлежащие инвестору» [19]. Существенные же трудности представляет разграничение обычных нарушений договора, которые, как правило, влекут ответственность в соответствии с национальным законодательством, и экспроприации контрактных прав, которая влечет международно-правовые последствия.
На основе анализа арбитражной практики можно выделить несколько критериев для подобного разграничения: 1) В каком качестве выступало принимающее государство? Если оно реализовывало свои публичные суверенные полномочия, то следует говорить об экспроприации; если действовало как сторона контракта, – об обычных договорных нарушениях [20];
2) Составили ли действия принимающего государства нарушение не только договора, но и международного прав, ДИС? Положительный ответ на данный вопрос позволяет констатировать относимость действий государства к экспроприации [21].
В целом, с выделением подобных критериев можно согласиться. Между тем, нельзя не заметить, что, будучи сформулированы достаточно абстрактно, они оставляют широкое поле для судейского усмотрения, носящего оценочно-субъективный характер. Так, в деле Phillips Petroleum Co трибунал счел, что «обжалуемые действия подходят ближе» к экспроприации, нежели обычному нарушению договора [22]. Любое нарушение договора государства с инвестором может с той или иной степенью условности быть «подведено» под нарушение ДИС. Так, уклоняясь от надлежащего осуществления договора, принимающее государство отнюдь не способствуют экономическому сотрудничеству, не поддерживает иностранных инвесторов, что является телеологической основой таких соглашений. Кроме того, нельзя забывать, что в соответствии с так называемой «зонтичной оговоркой» на договорные обязательства может специально распространятся защита ДИС. В связи с чем, нарушение договора автоматически становится нарушением ДИС [23].
Представляется, что при подобных пограничных ситуациях возможно использовать субъективный критерий: если неисполнение государством договора имеет целью лишение инвестора имущества, то следует однозначно говорить об экспроприации. В ином случае, речь, скорее всего, должна идти об обычном нарушении договора. Важным объективным индикатором экспроприации, при этом, должно выступать наличие наряду с непосредственными договорными нарушениями иных сугубо публичных действий государства: отмена в отношении инвестора льгот, отказ в доступе к правосудию и т.п.
С другой стороны, действия государства должны относиться к поведению обычной контрактной стороны в тех случаях, когда они являются ответными мерами на нарушение договора инвесторами. Так, например, в деле Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v Tanzania судом было установлено, что решение ответчика о прекращении договора явилось кульминацией серии нарушений контракта, допущенных инвестором. В связи с этим арбитраж заключил, что действия ответчика представляли собой «обычное поведение контрагента в договоре» [24]. При этом, факт ненадлежащего исполнения инвестором тех или иных обязанностей должен учитываться арбитражем лишь в случаях, когда в рамках соглашения сторон или подлежащего применению национального права, оно рассматривается в качестве достаточно основания для ответных действий контрагента (приостановления исполнения, прекращения договора).
Стремясь сохранить инвестиционную привлекательность, государства разрабатывают достаточно сложные экспроприационные схемы, призванные «маскировать» данный процесс под меры государственного регулирования, обычное поведения контрактной стороны и т.п. В связи с чем, в качестве заключения следует обозначить индикаторы экспроприационных мер:
1 уровень. Базовые экспроприационные характеристики: значительное и продолжительное влияние на сферу имущественных интересов инвестора.
2 уровень. Критерии разграничения с некомпенсируемыми мерами государственного воздействия: сфера осуществления, дискриминационный характер, отсутствие в действиях инвестора правонарушения.
С действиями обычной стороны контракта: властный характер действия государства, нарушение ДИС, нацеленность на изъятие, наличие сугубо публичных действий наряду с договорным нарушением.

Список литературы:
1. Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino , 376 U.S. 398, 424 (1964).
2. Tecmed v. Mexico, para. 161; Lauder v Czech Republic, Final Award, Ad hoc—UNCITRAL Arbitration Rules; IIC 205 (2001), para. 200; M.N. Shaw, International Law. Oxford University Press, 5th ed., 2003. P.740;
3. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v Tanzania, Award and Concurring and Dissenting Opinion, ICSID Case No ARB/05/22; IIC 330 (2008) para. 452.
4. R. Dolzer & M. Stevens, Bilateral Investment Treaties. Kluwer Law International, 1995. P. 100; Restatement (Third) of Foreign Relations Law section 712 cmt. (g) (1989).
5. Rumeli Telekom AS and Telsim Mobil Telekomikasyon Hizmetleri AS v Kazakhstan, Award, ICSID Case No ARB/05/16; IIC 344 (2008).
6. Michael Reisman, Robert D Sloane, Indirect expropriation and its valuation in the BIT Generation [электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.investmentclaims.com/
7. R. Dolzer & M. Stevens, Bilateral Investment Treaties. Kluwer Law International, 1995. – P. 100.
8. CMS v. Argentina, Award, May 12, 2005, 44 ILM (2005) 1205, para. 262; Lauder v. Czech Republic, Award, September 3, 2001, UNCITRAL (United States/ Czech Republic BIT) para. 200.
9. RFCC v. Morocco, Award, December 22, 2003, 20 ICSID Rev-FILJ (2005) 391, para. 69.
10. National Grid P.L.C. v. Argentina (UNCITRAL),November 3, 2008 // http://ita.law.uvic.ca/documents/NGvArgentina.pdf; Pope & Talbot Inc v Canada, Interim Award, Ad hoc—UNCITRAL Arbitration Rules, IIC 192 (2000), para 102.
11. Fireman’s Fund Insurance Company v Mexico, Award, ICSID Case No ARB(AF)/02/01; IIC 291 (2006), para. 176.
12. Middle East Cement Shipping and Handling Co SA v Egypt, Award, ICSID Case No ARB/99/6; IIC 169 (2002), para. 107
13. S.D. Myers Inc. v. Government of Canada, Partial Award of 137November 2000, par. 283.
14. Ian Brownlie, “Public International Law”. Oxford University Press, 6th Edition, 2003. P.509
15. M. Sornarajah, “The International Law on Foreign Investment”. Cambridge University Press, 1994. P. 283.
16. Compañia del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica (ICSID Case No. ARB/96/1), Award, para. 72.
17. Fireman’s Fund Insurance Company v Mexico, Award, ICSID Case No ARB(AF)/02/01; IIC 291 (2006), para. 206.
18. R. Higgins, “The taking of property by the State: Recent Developments in International Law”. Dercouh, 1982. P. 276
19. Impregilo SpA v Argentine Republic, Final award, ICSID Case No ARB/07/17; IIC 498 (2011) para. 270.
20. Impregilo S.p.A. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No. ARB/03/3), Decision on Jurisdiction of 2005, paras. 260–261.
21. См., например: S Schwebel, ‘On Whether the Breach by a State of a Contract with an Alien is a Breach of International Law’ in S Schwebel, Justice in International Law. Cambridge, Cambridge University Press, 1994. P. 425.
22. Phillips Petroleum Co. Iran v. Islamic Republic of Iran, Award No. 425-39-2., 21 IRAN-U.S. C.T.R. 79, signed 29 June 1989
23. C. Schreuer, “Travelling the BIT Route: of Waiting Periods, Umbrella clauses and Forks in The Road”. J. World Inv, 2004. Pp.231-256.
24. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v Tanzania, Award and Concurring and Dissenting Opinion, ICSID Case No ARB/05/22; IIC 330 (2008), para. 492.