Чалых И.С.

доцент кафедры государственно-правовых дисциплин,

кандидат юридических наук

В современный период одним из важнейших приоритетов государственной политики и управления является создание условий и механизмов для повышения эффективности контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – контрактной системы публичных закупок).

Контрактную систему публичных закупок можно охарактеризовать как свод правил, по которым происходит пересечение государственного и частного сектора при осуществлении закупок[1]. В России формирование контрактной системы публичных закупок началось с принятия в 2005 г. Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»[2], что стало важным преобразованием в контексте повышения эффективности использования денежных средств, однако не достаточным, как показала правоприменительная практика. В результате в 2013 г. принимается Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[3] (далее – закон № 44-ФЗ), существенно детализирующий отношения между государственным и частным сектором в сфере публичных закупок. Существенные изменения также коснулись обеспечительных мер исполнения государственного контракта.

Так, в соответствии с п. 6 ст. 96 закона № 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). Когда аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса.

Непосредственное обеспечение контракта может производиться двумя, предусмотренными законом № 44-ФЗ, способами: 1) перечисление денежных средств на счет заказчика; 2) предоставление банковской гарантии.

На сегодняшний день исключительными преференциями в части отсутствия представления обеспечения исполнения контракта обладают только государственные или муниципальные казенные учреждения, тогда как Постановлениями Правительства Российской Федерации «О случаях и об условиях, при которых в 2015 году заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) проекте контракта»[4] и «О случаях и об условиях, при которых в 2016 году заказчик был вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) проекте контракта»[5] предусмотрены случаи необязательного требования обеспечения исполнения контракта, такие, как:

• участник закупки – субъект малого предпринимательства или некоммерческая социально ориентированная организация;
• в проекте контракта указаны условия, регламентирующие банковское сопровождение контракта;
• авансовые платежи по контракту перечисляются на счет, который открыт территориальному органу Федерального казначейства или финансовому органу субъекта РФ, муниципальному образованию в учреждениях Банка России;
• размер аванса в соответствии с контрактом не более 15% в случае, если закупка осуществляется для обеспечения федеральных нужд. Субъекты федерации и муниципальные образования вправе самостоятельно установить предельный размер авансового платежа, при выплате которого предоставление обеспечения не является обязательным при закупке с целью удовлетворения нужд субъекта федерации или муниципального образования соответственно;
• участник закупки является бюджетным учреждением, предложившим низкую стоимость товаров или услуг, но не более 25% от первоначальной стоимости контракта.

В данной связи рассмотрим порядок применения обеспечительных мер на примере государственной закупки недвижимости путем участия в долевом строительстве.

Согласно определению долевого строительства, последнее заключается в финансировании непосредственного строительства объекта недвижимости. Как следствие, заключая контракт на участие в таком строительстве, государственный заказчик финансирует процесс строительства, а результат в виде объекта долевого строительства получает через определенное время. Тем самым государственный заказчик (далее – дольщик) авансирует Поставщика и обязан в соответствии с п. 6 ст. 96 закона № 44-ФЗ установить обеспечение исполнения контракта в размере, равном размеру аванса, составляющего полную стоимость объекта долевого строительства.

Данная обеспечительная норма закона ставит застройщика в затруднительное положение по ряду объективных причин:

1. В соответствии со ст. 18 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»[6] (далее – закон № 214-ФЗ) Застройщик все привлеченные денежные средства с Дольщиков расходует целевым способом на строительные работы по возведению объекта долевого строительства и связанные с этим действия (арендная плата, проектная документация, инженерные изыскания, экспертизы, технологическое присоединение и др.).

Как следствие, возникает существенные затруднения в финансирования строительства объекта долевого участия, в связи с обязанностью уплаты аналогичной суммы на счет заказчика в качестве обеспечения исполнения контракта (ст. 96 закона № 44-ФЗ).

2. Застройщиком, в соответствии с п. 3 ч. 2.1 ст. 96 закона № 44-ФЗ, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного закона. Данную альтернативу сложно назвать доступной, во-первых, из-за особенностей банковского скоринга[7] для Застройщиков; во-вторых, – это требование к гарантии на полную сумму контракта (100% обеспечение исполнения контракта). Если анализ кредитоспособности – это сугубо индивидуальная система, не имеющая правового регулирования, то требование к размеру банковской гарантии, в случае долевого строительства, регулируется законом № 44-ФЗ и влечет несколько негативных последствий для Застройщика. Этими последствиями является: стоп-фактор и, как следствие, отказ кредитного учреждения, либо повышающий коэффициент, существенно увеличивающий стоимость комиссии за предоставление банковской гарантии.

В условиях экономического кризиса необходимо рассматривать данное, на первый взгляд, финансовое упущение как косвенную предпосылку ограничения конкуренции. В соответствии со ст. 8 закона № 44-ФЗ «Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем)». Однако на деле только Застройщик с хорошим запасом финансовой прочности в силах представить обеспечение заявки на участия в электронном аукционе, перечислить полную стоимость контракта на счет заказчика или выплатить внушительную сумму кредитной организации, внести средства за страхование гражданской ответственности в соответствии со ст. 15.2 закона № 214-ФЗ, перечислить государственную пошлину, в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации[8], и финансировать строительство объекта долевого участия за счет собственных средств до момента перечисления первой части аванса, который преимущественно всегда затягивается, ввиду особенностей бюрократической процедуры оплаты сделки с государственным заказчиком.

Размер обеспечительных мер и порядок авансирования, установленные законодательством, направлены, главным образом, на безопасность и эффективность затрат бюджетных средств. Федеральным законом от 03 июля 2016 г. № 372-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»[9] внесена еще одна протекционная новелла. Так, организации, желающие заключить договор строительного подряда с использованием конкурентных способов исполнителей, обязаны производить отчисления в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств саморегулируемой организации, членом которой являются. В соответствии со ст. 60.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, саморегулируемая организация в пределах одной четвертой доли средств компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов[10].

Возвращаясь к долевому строительству, необходимо отметить возможные изменения закона № 214-ФЗ, в частности, предусмотренные законопроектом № 378291-6[11], – предлагается внести изменения в статью 12.1 закона № 214-ФЗ, заменив слово «поручительство» словами «банковская гарантия (гарантии)».

Пока вышеперечисленные протекционные нормы не вступили в законную силу, не ясно, как законодательные положения будут работать в едином правовом поле при осуществлении государственных и муниципальных закупок. Впредь, участвуя в государственном заказе на закупку жилья путем участия в долевом строительстве, участник-Застройщик будет обязан, как вариант, дважды обеспечить свою ответственность путем представления банковской гарантии, одновременно производя существенные денежные отчисления в фонд обеспечения договорных обязательств саморегулируемой организации, членом которой является.

На основании вышеуказанного можно сделать вывод о том, что баланс между эффективностью расходования денежных средств и обеспечением конкуренции объективно смещается в пользу первого. Таким образом, принять все обеспечительные меры может только очень крупный Застройщик с значительным запасом финансовой прочности.

Решением неблагоприятной для участников закупки ситуации, связанной с чрезмерным бременем ответственности, полагаем, является создание исключительного нормативного акта – постановления федерального Правительства, регулирующего случаи необязательного требования обеспечения исполнения контракта, в том числе при закупке недвижимого имущества путем участия в долевом строительстве.

Резюмируя, отметим, что даже факультативные исключения, установленные вышеуказанными постановлениями Правительства Российской Федерации, определённым образом повысили конкуренцию и снизили финансовые барьеры участия в государственном заказе, что в свою очередь повысило эффективность использования бюджетных средств.